許霆判決書

廣東省廣州市中級人民法院

刑事判決書

(2008)穗中法刑二重字第2號

公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區郭家莊社區向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。現羈押于廣州市天河區看守所。

辯護人楊振平、吳義春，廣東經綸律師事務所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴〔2007〕176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟?，F已審理終結。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區黃埔大道西平云路的廣州市商業銀行ATM提款機，利用銀行系統升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。該院當庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關出具的抓獲經過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據，據此認為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已觸犯?中華人民共和國刑法?第二百六十四條第(一)項之規定，構成盜竊罪，提請本院依法判處。

被告人許霆在本次庭審中對公訴機關指控的事實無異議，但辯解:一、其發現自動柜員機出現異常后，為了保護銀行財產而把款項全部取出，準備交給單位領導。二、自動柜員機出現故障，銀行也有責任。

辯護人提出的辯護意見是:一、本案事實不清，證據不足?，F由如下:1、被告人許霆只記得其銀行卡內有170多元，具體數額記不清楚，證實其帳戶余額為176.97元的證據只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據印證。2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。3、銀行的自動柜員機為何出現錯誤、出現何種錯誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結論。二、被告人許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無罪判決?，F由如下；1、許霆以實名工資卡到有監控的自動柜員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經柜員機同意后支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特征，不構成盜竊罪。2、許霆通過柜員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構內部，因此，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構。3、許霆的占有故意是在自動柜員機錯誤程序的引誘下產生，有偶然性；自動柜員機出現異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現有刑法未對本案這種新形式下出現的行為作出明確的規定，法無明文規定不為罪，應對其作出無罪判決。4、許霆的行為是民法上的不當得利，因該不當得利行為所取得財產的返還問題，應通過民事訴訟程序解決。

經審理查明:2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區黃埔大道西平云路163號的廣州市商業銀行自動柜員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現異常，能夠超出帳余額取款且不能如實扣帳。許霆于是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該臺自動柜員機出現異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。

廣州市商業銀行發現被告人許霆帳交易異常后，經多方聯系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于2006年4月30日向公安機關報案。公安機關立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關聯系，表示愿意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。

另查明，2006年4月21日17時許，運營商廣州某公司對涉案的自動柜員機進行系統升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行對全行離行式自動柜機進行例行檢查時，發現該機出現異常，即通知運營商一起到現場開機查驗。經核查，發現該自動柜員機在系統升級后出現異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。

上述事實，有公訴機關提交，并經法庭質證、認證的下列證據予以證實:

1、廣州市商業銀行出具的報案陳述，證實:2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行電腦監控時，發現安裝在黃埔大道西平云路163號的離行式自動柜員機在4月21日晚出現取款交易異常，經通知運營商一并到現場開機清點查驗和查看監控錄像，發現自動柜員機短款196004元。經查看日志，發現該自動柜員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動柜員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對該機進行系統升級后出現異常。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為6224673131003233003和6224673131008621707的廣州市商業銀行借記卡以及卡號為9559982409453469513的農業銀行卡，連續惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元，其中卡號為6224673131003233003的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為6224673131003532503和9559980081451094718的兩名客戶取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監察保衛部接報后，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負責人反映許霆已于4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨取聯系許霆的求職擔保人要求協助通知許霆退款，亦未果，因而報案。

2、廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業銀行柜員機內現金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉由廣州市公安局天河區分局辦理，該局于同月30日立案后，于次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪里，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行柜員機內款項的情況，并讓其勸許霆早日投案并退還款項，其當時提出能否在退還款項后不再追究許霆的法律責任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責任的要求。許霆被抓獲后，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機關不追究許霆的法律責任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市后，許霆的母親也曾聯系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此后許霆的親屬未再聯系為許霆退還贓款之事。

3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車站進站時被公安人員抓獲，后被廣州市公安局天河區分局帶回審查。

4、證人黃某某(廣州市商業銀行監察保衛部副經理)的證言，證實:2006年4月24日，廣州市商業銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行例行檢查時，發現安裝在平云路163號的自動柜員機在4月21日晚上的取款交易出現帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動柜員機取款金額為100元或者100元的整數倍，不可能出現100元以下的數額，所以恒福支行馬上將情況通報了自動柜員機的運營商。隨后運營商與商業銀行個人銀行部一起派人到平云路163號的自動柜員機現場開機查驗，發現柜員機的現金已經全部被取光。隨即查看自動柜員機流水日志，發現自動柜員機在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現異常，對1000元以上的取款交易，自動柜員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動柜員機亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對平云路163號的自動柜員機系統升級后出現異常。4月21時17時許，該行放入該自動柜員機20萬元人民幣，在案發前幾個客戶取款屬于正常取款。經查帳，自動柜員機總共短款達196004元。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為622467313100323303和6224673131008621707的商業銀行借記卡、卡號為9559982409453469513的農行卡在該柜員機惡意取款。經查詢開戶資料，卡號為622467313100323303的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務員，并收拾衣服之類的東西走了，連手續都沒辦。于是他們請求趙部長聯系許霆，但趙部長打了電話之后說許霆已關機，并說之前曾和許霆有短信聯系，大概內容是趙部長讓許霆回來把手續辦了，另外還有一些錢要結算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯系到許霆的入職擔任人劉先生，對方在電話里答應見面談，但后來拒絕見面，并說不想插手此事。他們聯系許霆的擔任人時已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經濟偵查支隊報案。

5、證人盧某(廣州市商業銀行營業管理部副總經理)的證言，證實:2006年4月24日上午，廣州市商業銀行發現有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號的離行式柜員機的故障，進行多次惡意提款，通過核查該機流水帳的持卡人資料，發現其中一名持卡人為許霆。柜員機出現的異常情況是超過1000元的取款交易，柜員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。即持卡人輸入取款1000元，柜員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現上述異常是運營商于2006年4月21日17時許對該柜員機系統進行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛部的黃某某根據開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發短信表示已回家。案發后約一個月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，并說因為錢被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機關自首，把事情處理好，之后對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當時就向對方說明自己已調離原工作崗位，讓對方與銀行保衛部聯系。

6、證人趙某某(廣州市某物業公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務員。4月24日下午廣州市商業銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當時好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機發了短信給許霆，要他回來結算工資或留下聯系方式以便將工資寄給他，當時許霆復了短們稱工資不要了。約一個月后，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行愿意，他愿意退回這些錢。其就把銀行盧經理的電話給了許霆，但過了約二十分鐘，許霆又打來電話，內容大概是說銀行方面說了已經報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，后掛了電話。此后許霆未再與其聯系。2007年上半年，許霆的擔保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機會，自己當時說此事要和銀行聯系，劉某某當即和銀行的盧某取得聯系，盧某講已調離原部門，要劉某某到商業銀行總部找人，劉某某問了怎么去就離開了，后來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經用了一個新手機號碼發信息給其，后來兩次來電話，也是用該號碼。

經辨認照片，趙某某指認出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7、廣州市商業銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實:許霆的帳戶于2006年2月6日開立，帳號為102457023100018，預留了身份證復印件。

8、廣州市商業銀行提供的完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細，證實:卡號為6224673131003233003的銀行卡于2006年4月21日21時56分03秒插卡，21時56分16秒查詢，21時56分41秒取款1000元，21時57分09秒再次查詢；21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，共計取款54000元；23時12分57秒插卡，23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計取款104000元。

9、廣州市商業銀行提供的帳戶流水清單，證實:2006年4月21日，卡號為6224673131003233003的銀行卡(戶名為許霆，帳號為102457023100018)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動柜員機上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元。

10、廣州市商業銀行科技研發部出具的關于該行綜合業務系統交易日期切換機制說明，證實:該行綜合業務系統在每日晚23時左右開始進行日終處理，同時切換系統會計日期，在進行系統會計日期切換后，把新的會計日期作為交易日期進行記帳。

11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業銀行自動柜員機的照片，經被告人許霆指認，確認是其取款地點。

12、廣州市商業銀行提供的銀行監控錄像光碟及經被告人許霆簽認的銀行監控錄像截圖，證實:許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動柜員機上取款。

13、廣州市天河區人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書，證實:郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業銀行自動柜員機系統出錯之機，連續多次分別提取銀行款項19000元和17萬余元，事后郭安山向公安機關自首并退出贓款18000元，天河區人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。

14、山西省臨汾市公安局經濟技術開發區分局北城派出所出具的常住人口詳細信息、調查回復表，證實:被告人許霆的身份情況。

15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市平云路的商業銀行自動柜員機取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆后喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎么那么久，許霆也沒說什么，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因為之前許霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，后來才講他只想取100元，但多按了一個“0”，那取款機就真的吐出1000元來，可能是那臺柜員機出錯才會這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動，就和許霆回到那臺柜員機取錢。去到后，許霆先取錢，因為自己很少用自動柜員機，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬后，其就用自己的一張農業銀行卡插進柜員機取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現場，其先用自己的農業銀行卡取出5000元，之后又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之后其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業銀行卡。當天中午12時許，其去到上述柜員機用商業銀行卡取款，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了。后來見到許霆，許說要辭職不干，留下來太危險，自己后來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。

經辨認照片，郭安山指認了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號的商業銀行自動柜員機取款的人。

16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，其和郭安山結伴外出，自己去廣州市平云路附近的商業銀行自動柜員機取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業銀行卡，想取出100元出來，但不知怎么多按了一個“0”，那柜員機竟真的吐出1000元，其當時覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那么多，于是就又連續以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由于取錢花了很長時間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那么多錢，就很奇怪，問怎么回事，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動，就讓其幫他取錢。于是當晚23時許，其和郭安山回到那臺自動柜員機，用自己的商業銀行卡又取出一萬多元，之后郭安山用他的農業銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那臺柜員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時許坐車回山西，沒和公司領導打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發現原來用報紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。后來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個月，然后去太原，和朋友合伙開了一間網吧，其投資10萬元，后來這網吧虧本了。

經辨認照片，被告人許霆指認了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動柜員機取款的人。

對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見，本院評判如下:

1、關于辯護人提出本案事實不清，證據不足的意見，經查，第一，完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細以及帳戶流水清單，證實被告人許霆的銀行卡帳戶在案發前余額為176.97元，案發期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實際共扣款175元。銀行監控錄像證實許霆及郭安山在涉案自動柜員機取款，記錄的時間與完整流水記錄數據及帳戶流水清單記錄的時間相對應。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動柜員機共取款17萬余元。第二，廣州市商業銀行出具的情況說明，證實該單位每天23時以后切換會計日期記帳，導致帳戶流水清單將23時以后的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時間和次序有誤。第三，廣州市商業銀行的書面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實涉案自動柜員機的異常是由于系統升級造成，出現的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動柜員機也出秒1000元，但持卡人帳戶實際扣帳為1元。上述證據在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數以及柜員機出現的異常情況等方面均能相互印證，足以證實因涉案自動柜員機出現異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動柜員機上171次取款175000元，帳戶實際僅扣175元的事實。辯護人提出本案事實不清，證據不足的辯護意見不能成立。

2、關于辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當得利，應對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產而取款的意見，經查，許霆是在正常取款時，發現自動柜員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之后，在三個時間段內170次指令取款，時間前后長達3個小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然后攜款逃匿，其取款的方式、次數、持續的時間以及許霆關于其明知取款時“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”的當庭供述，均表明許霆系利用自動柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構成盜竊罪。許霆關于是為保護銀行財產而取款，并準備把款項交給單位領導的辯解，缺乏事實根據，不能成立。辯護人關于許霆的行為不構成盜竊罪、屬于民法上的不當得利、應對許霆作出無罪判決的辯護意見亦不能成立。

3、關于辯護人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機構的意見，本院認為，自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的專有設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金，根據最高人民法院，?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?第八條“刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為”的規定，許霆的行為屬于盜竊金融機構。辯護人關于許霆的行為不屬于盜竊金融機構的辯護意見于法無據，不予采納。

本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。許霆案發當晚21時56分第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動柜員機出現異常，無意中提取的，不應視為盜竊，其余170次取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機關指控許霆犯罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的刑罰。鑒于許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意，采用持卡竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照?中華人民共和國刑法??第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?第三條、第八條的規定判決如下:

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。

(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發生法律效力的第二日起一個月內向本院繳納)。

二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

本判決依法報請最高人民法院核準后生效。

審判長 鄭允展

審判員 鐘育周

代理審判員 聶河軍

二OO八年三月三十一日

本件與原本核對無異

書記員 曹治華

廖燕潔

王澤楷

有關許霆案件的刑法作業

通過廣東省廣州市中級人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決書可知，許霆案終審生效判決書評判時認為：“許霆系利用自動柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構成盜竊罪。”

筆者覺得，該判決分析許霆的行為定性和依法處置時只是考慮到了許霆單方行為表面上是否屬于“秘密竊取”，而忽略了對雙方行為的連結點的客觀深入的分析。從而，把許霆的行為等同于“盜竊保險柜”或“小偷利用大門洞開之機而竊取財物的行為”。顯然，這些法院和有關學者忽略了“保險柜”是不會放在室外的，也是不會“自動吐出錢幣”的。他們忘記了“大門洞開”之時，里面還“伸出一疊鈔票”，特意讓許霆“竊取”的關鍵性客觀行為。當然，任何具有正常理智的人都不會把柜員機專門給自己的錢當做還是銀行里的錢財，而自己無權拿走。所以，當法學家或司法工作者面對完全一模一樣的客觀行為，僅在客觀上，任何人都是不能因此區分或認定某一次是“實施了秘密竊取的行為”，某一次是正?；蚍钦５慕灰仔袨?。如果要區分這類客觀上完全一樣的行為，毫無疑問只能從行為人的主觀上去區分。

許霆在主觀上確實是有非法取得和占有銀行財產的故意，但是，客觀上，他非法取得的手段絕不是通過“盜竊”，而是利用銀行錯誤給付行為“惡意取款”。所以，無論如何不應當定許霆盜竊罪，只能定其他罪名。

筆者認為，目前，盡管許霆已經出來了，但其罪名和刑期依然沒有變，判決仍然有效。所以筆者主張，針對當前自動柜員機非正常交易不斷出現的實際情況，應當專門在《刑法》的侵占財產罪條款里，在拒不歸還他人“遺忘物”之后，明確增加一款對“其他不當得利拒不歸還的行為”的處罰的規定，或者在《刑法》中另外增加“利用柜員機虛假交易取財罪或利用柜員機錯誤惡意取款拒不歸還罪”，而不是逆民眾常識，“類推適用盜竊罪”。眼前，最高法院不顧民意沸騰，什么人都敢殺，什么手段都敢使，什么案子都敢判，任由裁判謬誤發展成一種偽科學的刑法理論，破壞刑法的主客觀要件統一的法律原則，造成老百姓人人自危，國家陷入混亂，中華民族復興的偉大夢想永遠也無法實現。

廣州許霆案判決書簡要是什么？

刑事判決書

（2007）穗中法刑二初字第196號

? ?公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

? ?被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省襄汾縣（以上情況均自報），因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年7月11日被逮捕，現現押于廣州市天河區看守所。

辯護人楊振平、吳義春，廣東經綸律師事務所律師。

? ?廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴（2007）176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。

本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，廣州市人民檢察院指派代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人到庭參加訴訟?，F已審理終結。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項、第五十七條、第五十九條、第六十四條的規定，判決如下：

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

二、追繳被告人許霆的違法所得175000元發還廣州市商業銀行。

? ?如不服本判決，可在接到本判決書的第二日起十日內通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

大家怎么看許霆案?

看法如下：

許霆案是一起有關銀行的刑事案件，在看似簡單的案情中涉及到一些常用的銀行業務術語，如：借記卡，取款，扣賬，流水清單等。此案審理過程中，司法機關忽視了這些業務術語背后真實的法律意義，直接引用商業語言作為刑事判決的依據，造成了災難性的語境混淆。

許霆案判決中的最致命錯誤是對取款這一業務術語的理解，司法機關被存款與取款的表面字義所誤導，將財務結算意義上的支取等同為了刑法意義上的拿取。

支取是包含申請，核準，交付，記賬的一個財務結算過程，而拿取只是個人行為。支取的錢款具有與申請理由一致特定屬性，如：工資或費用；盜竊的錢款則不具這種屬性。銀行客戶開立賬戶實質是與銀行簽訂了借貸協議，存款即是把錢借給銀行，取款則是由銀行向客戶還款。

償還債務不能在任何一方秘密或自以為秘密的形式下完成；錢款也必須出自債務人的交付，不是債權人自行拿取。

因此取款這個客觀事實是直接排除盜竊的。從債權債務關系上看，取款大于存款實質是債務人的還款金額大于實際債務，債權人由此獲得了民法意義上的不當得利，應依法返還債務人。

許霆案的判決參照了某些刑法專家的意見，這些專家忽視了銀行業務的基本原理，將取款等同為從柜員機中取出錢款的個人行為，由此顛倒了錢款轉移的行為主體，遺漏了債權債務結算的基本事實。

基于這種誤解，以及對當事人具有主觀惡意和自以為秘密的推斷，將柜員機處理結算業務的過程認定為服務對象的盜竊行為。刑法專家們對存款與取款的誤解與銀行經營過程中的虛擬有一定關系，在銀行業務中借貸確實被虛擬為寄存。

銀行向公眾借款虛擬為客戶寄存錢款，銀行的還款被虛擬為客戶取回錢款。記錄業務往來的賬冊（賬戶）虛擬為存放空間。債務累計（賬戶余額）虛擬為被寄存的錢。但這種虛擬僅具有商業宣傳的意義而不具有法律意義，其背后真實的法律關系仍然是借貸關系。

錯把取款當作行為而遺漏了債權債務關系，還導致許霆案判決中對盜竊金額的認定與定罪邏輯自相矛盾，判決書中認定盜竊的邏輯是：明知存款余額不足，仍然故意多取款，與銀行錯誤無關。

但認定盜竊金額的邏輯則是：每次取款1000元，銀行錯扣賬1元，認定許霆盜竊999元，與存款多少無關。許霆持余額176.97元（A）的借記卡，累計取款17.5萬元（B）。

多取的錢數是小學生也能算出來的（用A減B）174823.03元，但許霆案判決書列出的不是這個數。

案件中“取款1000扣款1元”的細節迷惑了司法機關，由于許霆每次取款1000元時，有故障的柜員機會在許霆賬戶中扣款1元，判決書未解釋扣賬1元的法律意義，只簡單地從取款金額中扣減了1元，認定許霆每次取款1000元盜竊999元。

由此認定許霆累計取款17.5萬元，扣除175元（C），實際多得了174825元（用A減C）。但照此邏輯，無論許霆存款余額多少（1千，1萬，甚至10萬），只要取款17.5萬，程序故障下柜員機的扣款都會是175元，那么多取的錢數也就完全一樣，這顯然是荒謬的。

還原回債權債務關系，刑法專家們“首次取款是不當得利，發現故障后再取款為盜竊”的法理分析根本站不住腳，因為是否多取錢要看余額和累計取款金額，而與取款次數無關。

例如：同樣利用柜員機故障取出17.5萬元，也同樣是每次取款1000, 但有存款5千的人從第6次取款是多取，而有存款1萬的人取第11次才是多取錢。

扣賬是會計術語并非一般意義上的扣減，真實意義是記錄銀行與許霆之間債權債務的結算過程，取款1000元既不能扣賬1元，也不能扣兩個500元，因為真實過程是一筆1000元取款。

許霆案中柜員機的程序故障導致了兩個并行的錯誤：一是錯誤地核準了取款；二是不能如實記錄取款，將1000元取款錯記為取款1元。

錯款要向業務對象追討，但錯賬必須由銀行依據會計法規做出更正。取款1元的財務記錄沒有事實依據，是非法無效的，事后要依據實際取款予以更正，將1元更正為1000元。

全部更正的結果就是許霆借記卡賬戶最終透支174823.03元。這個透支余額才能如實反映取款超出實際存款的事實，也是銀行依據借記卡協議要求當事人歸還透支款的財務憑證。

有些人以為借記卡任何情況下都不會透支，這與對存款與取款的誤解直接相關，正是因為將賬戶誤解為存錢的空間，將存款誤解為存入，將取款誤解為取出才會產生借記卡在物理意義上即不可能透支的誤解。

但從債權債務角度看存款與取款實質是借款與還款，賬戶的真實意義則是對借貸經營活動的記錄和統計。如果人或機器因認知錯誤導致還款大于實際債務，如實反映債權債務關系的借記卡賬戶就必然會透支。

對銀行而言許霆案中所涉錢款屬業務錯款，與盜竊造成的現金短款有本質區別。前者有業務上的明確原因和去向，屬于應收款；后者則無法確認去向或原因，只能記入損失。銀行對業務錯款的追討有著既定的流程，但許霆外省農民工的身份卻給銀行更正業務錯款增加了難度。

同樣的事情如果發生在王思聰身上，錯款更正只需一個電話即可解決。即便不是高凈值客戶，如果當事人與銀行有按揭貸款，定期存款之類的其它業務關系，銀行也只需通知持卡人后做掛賬處理（記入應收款），坐等還款即可。

但許霆身為外來民工，事發后立即辭職出走，在與銀行工作人員的溝通中討價還價的做法最終讓銀行工作人員萌生出報復心理，將銀行內部的借記卡透支差錯偽裝成柜員機失竊而向公安機關報案。

準確解讀許霆案中的證據就會得出與該案判決完全相反的結論：許霆案中被超額支取的錢款在法律上講屬于借貸行為中的不當得利；依照會計規則是其本人借記卡賬戶透支的結果；從操作規范上看屬于業務錯款和應收賬款。

三個不同專業角度得出的結論可以相互印證，也都證明盜竊不能成立。此案判決書引用銀行財務憑證作為盜竊證據的方式堪稱災難：財務憑證的真實意義是記錄銀行的經營活動，而非許霆的個人行為，其證據作用可直接否定盜竊。

因為同一筆錢款如果是銀行辦理的取款，則必定不是許霆的竊款。