唐勇民法典（民法典講堂）

2023-03-12 民法典

幫我寫一篇小論文 ,關于名著的,不少于2000字, 初一水平,

趙云，字子龍，常山真定人。三國期間著名將領，《三國演義》中的主人翁之一。眾所周知，在《三國志》這所謂的“正史”中對此人記述甚少，以致人們對羅本的《演義》議論紛紛。可這“正史”也并非記錄片，史官趨炎附勢的春秋筆法我也暫且不論，羅本之所以對趙云濃墨重彩地渲染無非是借以表達小說的思想，在下也就不妨將趙云做一藝術形象來分析。基于以上原因，下面便開始夢回三國，走近趙云。

馳騁疆場，常勝將軍

“醉臥沙場君莫笑，古人征戰幾人回”。戰場是殘酷可怕的，危機四伏；勢如破竹的長槍，虎虎生威的大刀，暗中擊發的弩箭，甚至出其不意飛來的一面盾牌都可能使人口吐白沫，暈厥馬下。以致有“風聲鶴唳，草木皆兵”之說。因此兵將能“劫后余生”就萬分慶幸了，更何望“馳騁疆場”？由此觀之一切諸如“一呂二趙三典韋”之說的武力排行都是虛幻的，而這些排名也都源于人類（尤其是中國人）的變態心理和虛榮心，其實世事難料，一切皆有可能，因此一切排名都是幼稚和弱智的。但如果真要排也只能排勝率，而勝率很大一部分都看人的處世和謀略，武力當然是基礎，但善用者方可常勝，正如善用賢才可得天下。

以下分三個時期來評析趙云的戰績：

1. 少青壯年：這時的趙云銳不可當，鋒芒畢露，初戰便擊敗文丑，之后又挫敗袁紹，跟隨劉備后更是指哪打哪，無往不利，更有長坂雄風，截江救主之佳話。然而趙云也并非一味魯莽；從孔明之言知詐敗以誘敵，從徐庶之計知以智破八門金鎖陣，可見青壯年時趙云已頗為老練，知藏鋒，也知好鋼需用在刀刃上。單騎救主于長坂使其深得劉備信任并揚名天下，截江救主進一步消除了與劉關張之間的隔膜……而不似關、張之輩每臨陣則鋒芒畢露，張牙舞爪，稱萬人敵。至于兩種作戰心態孰優孰劣，看看三人下場便知……可見初期的趙云長槍白馬英俊瀟灑的背后是一個及時雨的形象。

2. 中年：人到中年，歷遍滄海桑田，經歷過龐統軍師及許多戰友的殞身，趙云從中又學到了很多。在少年老成的基礎上又韜光養晦，不作出頭鳥，甘當救火員，爭做封喉人。計取桂陽足見其智勇雙全，護主訪吳足見其臨危不亂，雒城陣前救張飛、北山軍中護黃忠則更見其老謀深算，一針見血。而漢水一役側是趙云的巔峰之戰，其間智勇謀略不予細說，“正史”也有記載，可參照《史記·李將軍列傳》，對李廣和趙云進行比較。這也是我最欣賞的一役，趙云竟能“虛則虛之”智敗奸猾的曹操，可見其功力深厚。再者就是很久以后的猇亭救主了，阻諫不成的趙云也希望在沉默中爆發，至于劉備我不必細批，而趙云則是仁義忠勇大放異彩，還贏得了劉備托孤之信任。可見中年趙云更加沉穩，該出手時就出手且出手必勝，正如“暴雪出品，絕對精品”，作一位常勝將軍與做一個常盛的公司是有相通之處的。

3. 老年：老年不服老，人之常情，趙云亦如是。從獨領漢中北伐小有成就，到南征平蠻完成關鍵任務，到隨諸葛亮北伐力斬五將，趙云又讓天下為之一震，仿佛廉頗在世，重現長坂雄風。然而老矣糊涂，趙云也險些重蹈黃忠的覆轍，所幸有諸葛亮運籌帷幄，才保住了一世英名、蜀漢聲威。此后趙云與鄧芝自箕谷全身而退后，便再無建樹，安了此生，一生未嘗敗績，可謂壯載，當為此浮一大白！

浮沉宦海，亢龍有悔

身為武官，趙云在五虎大將中官職是最低的，也與其能力不符。從牙門將軍，到翊軍將軍，到中護軍，征南將軍，永昌亭侯，再遷鎮東將軍，再左遷鎮軍將軍,最后謚順平侯。前二者處于劉備的困難期，意義不太大，就從中護軍開始吧。趙云初期不貪功，不圖利，不近財色酒樂，十分謹慎（很符合真三的套路），做到了清正廉潔，當上了中護軍。這個中護軍嘛，具體地說是掌握統帥中央軍隊實權，調度兵力，選拔武官的一個官職，其實是一個既安全又舒服而且十分重要的位子。比之于關張等守邊大將，如果后者是梅西，那么趙云就相當于里克爾梅，看似同樣重要的二者其實付出不同而作用皆很大。梅西拼搶多，受傷也多，而里克爾梅則只須送出幾記精準的傳球就可助攻得分。同樣，關張連年征戰，名雖勝于云但出生入死反不及云活得愜意，倒不是我說云無勇，只是贊其明哲保身耳。況且中護軍這位子沒點文憑也是坐不了的。

而中護軍也是一個極為重要的官職，看看三國的中護軍，如魏之韓浩、蔣濟、夏侯玄、司馬師，吳之周瑜，蜀之費袆，足下便知趙云在做什么了，他們皆君主心腹且多為文官，運籌帷幄，培育祖國的花朵，選拔優良品種，堪稱國之頂天白玉柱，架海紫金梁。由此可見趙云的能力。

再看貶為鎮軍將軍之事。事由馬謖失街亭說起，趙云方面一切順利，但諸葛亮卻因馬謖失利而不得不退，而趙云雖無過，反而有功，即使算為出師不利，也可功過相抵，可為何又貶為鎮軍將軍呢？只有一種可能----自貶。

這又是為何呢？《易》云：“亢龍有悔”。此“悔”乃“缺陷”意也。即高飛之龍有缺陷，龍即使能飛的更高也不要高飛。龍乃人創祥獸，是被奉為完美的神，那為何“亢龍有悔”呢？我暫且不細講，且舉幾例：

1. 關羽話說關公擒于禁、斬龐德，水淹七軍、攻拔襄陽，威震華夏，曹操為避之猶欲遷都……此時他已達人生的頂峰，可偏過峰即走下坡路，洋洋得意的他缺陷畢露，以致呂子明白衣渡襲取荊州，關公父子死于非命。

2. 劉備劉備稱帝后顯然是興奮過度，自恃位高，便連最信任的孔明、趙云的話也不聽，去東吳送死，最終玩夠了，命丟了，蜀漢也虛了……

3. 諸葛亮劉備死后諸葛亮輔佐后主，可見不僅劉阿斗扶不起，劉備也不易扶；然而一人之下萬人之上的高位引得萬人猜忌，包括劉禪，以致在呼風喚雨之時北伐大業即將完成之刻被后主信饞而召回，功敗垂成，飲恨一生。

可見趙云知隱忍，急流勇退，真得以明哲保身，安度晚年。并非是云不忠不盡力，實在是心有余而力不足。縱析當時勢，云此舉是利己利國。此舉自然也給了孔明一個臺階下，卻促使他繼續北伐。須知“瓊樓玉宇，高處不勝寒”，亮于此則差云很多，最終不量力而行，客死他鄉，其心可嘉，然行不足鑒也。無功久戰空損國力，或為亮之過也。由此觀之，明哲保身、功成身退確為為官金典。

趙云雖為武官，然為官之道比之于文官則有過之而無不及，處處盡善盡美，利國利己，令人欽佩。

世事洞明，人情練達

以此評價趙云實不為過。不得不承認云思想品行高尚，很有修養內涵，也難怪在時隔千七百年后今天仍是人氣最高的武將。現舉幾事以彰其行：

1. 計取桂陽太守趙范以嫂樊娟之美色誘之，云固辭不許。時范已與云結拜，云曰“范嫂亦云嫂也”，遂叱之。由此足見其潔身自好，不近女色。

2. 為民請命益州既定，先主欲將成都民宅分賜諸將，云阻諫曰：“百姓初罹兵革，須撫之恤之方可得民心，當盡數歸還。待天下一統在各返桑梓才可享受”。劉備善之。足見云之仁德，深明大義。

3. 箕谷兵退云全身而退，有軍資余絹，亮使分賜諸將，云曰出師不利不當賞賜。請入府庫須十月為冬賜。亮大善之。由此亦足見云之世事洞明，人情練達。

縱觀五虎大將，唯趙云最趨完美。關羽“剛而自矜”，“善待卒伍而驕于士大夫”，張飛“暴而無恩”，“愛敬君子而不恤小人”，馬超“阻戎負勇”，黃忠“常先登陷陣

看這些所謂的正史記載便知羅本為何要彰顯趙云了，因為從有限資料來看趙云最有條件。再看謚號，關張黃馬分別為：壯繆侯、桓侯、威侯、剛侯，足見其好斗勇狠。而四人結局都沒有趙云這順平侯好，也又真叫人羨慕。性格決定命運，趙云的性格決定了他長勝不敗的完美人生。

“柔賢慈惠曰順，執事有班曰平，克定禍亂曰平，應謚云曰順平侯”，足見云之魅力。

不論是結合野史看正史，還是演義，趙云都是一個十分精彩的、值得研究的人，學史者不當皆以正史論，當理性的分析，結合正史來研究。近來書店中“品三國”者比比皆是，沒有一個敢論趙云的，品來品去還是那幾根老骨頭，輾轉多人之口舌后仍被人輪著品，“大家”品味果然不同凡響，數黑論黃，裝腔作勢，叼著正史便滔滔不絕，從此君之口經那君之齒又沾這君之舌，令人無奈。倒是幾位網友說的頗有深度，然文不甚深，語不甚俗，平易近人，令人叫好。且有長篇大論趙云者。在下久浮沉于學誨、書海、游戲泉中，于喝茶時閑作此篇，聊抒所懷。謹向羅貫中及天變雨紋兄致敬，向易君等人報以最長的手指。

此乃一家之言，雖漏洞百出，亦實悠悠我心，亦當以此篇向趙云致敬，親身為后人演繹了這一段千古傳奇，供我們品味吟哦，悠哉游哉啊。不管是不是正史，就算把這當作一部“史上最賣座的電影”來欣賞，也不為過呀。

不過再回頭看來，趙云這么牛的人因種種原因得不到重用，倒真有種“奈何青云士，棄我如塵埃。珠玉買歌笑，糟糠養賢才”的悲涼之感。不過反觀趙云的人生謀略，連我都頗感壓抑，何況子龍呢？于是我便在此為《演義》第九十七回“常山有虎將”詩后加上一段，加上一段“后現代解構主義”(無厘頭)的“趙云結局”：

然事果如此耶？非也。卻說云北伐歸來倍感心力交瘁，厭倦了刀光劍影，便不傳二子武藝；厭倦了宦海浮沉，便決心退隱山林，不問世事，莫管他什么漢魏蜀吳晉，只管清風明月，猿鶴松竹。于是他與二子間入漢中，伺一風起之機，使出百步穿楊絕技，射斷了孔明庭前的松樹。眾人大驚，皆以勁風斷樹，無不駭然。孔明就占一課，疑為損一大將。云聞之大喜，逐令二子披麻戴孝，謊報喪情。而后歸隱山林，不問世事，與于吉、左慈為友，猿鶴為朋，妻子則為之守墳，此后便無人知曉。

直至咸熙元年蜀滅時，才有人于定軍山南一山丘上見一老人，似已逾百歲，其人狂歌慟哭，歌曰：太白何蒼蒼，星辰上森列。去天三百里，邈爾與世絕。中有綠發翁，披云臥松雪。不笑亦不語，冥棲在巖穴。。。。。。不必說，正是趙云，而此山丘正是諸葛亮所葬之處。

卻說當日孔明袖占知云未死，而云仍自謂得意，日后孔明前往拜謁趙云，云方驚疑。二人互訴衷腸，孔明對子龍表示理解，子龍也對孔明的執著表示欽佩。此乃后話，不表。

不論正史、野史，都并不可靠，既如此，又何必計較于正野之別呢?倒不如以之為基，懷著一種審美而藝術的心，去盡情地推測，沒準最多人達成共識的那種便于史實八九不離十呢？人言“歷史不忍細看”，我言“歷史何須細看”，只要能使吾曹受益匪淺，即是以史為鑒，又何須分正、野呢？

當今學者過分執迷不悟于正野史之分，以致隨便找一本歷史人物之書便滿卷疑團。可為何不化疑團為設想，再從中得出教訓呢？而這或許便是悟性吧！一青燈，一黃卷，一蓮座，數年枯禪便參悟人世玄理，而成為得道高人，這在當今已不多見。

或許趙云在《三國演義》中是虛構成分最多的人吧，而演義本身就是虛構居多，于是趙云便成為了它借以表達的忠、孝、義、節的代言人。我喜歡這個角色，也希望世人論及云時皆能發揮想象暢所欲言，莫隨老儒入黃土，且伴暢想登鴻途！

詩萬首，酒千觴，幾曾著眼看君王？野記正史皆宦語，且將夢囈換滄桑。

以上便是鄙人對趙云的一些看法。后半部看似跑題但卻為主干之基礎，看官覽后也必能各有所感，就連我自己寫完后也感觸良多。

過去在下也寫過不少三國題材的雜文，但如今真冠以論文之名卻使我無從收尾了，別越寫越多了。只有感謝看官能通篇讀下，如此在下便欣慰萬分了。

求一篇關于著作權或版權的論文，2000字左右，要有參考文獻

試論著作權的繼承

楊唐勇

（廣東培正學院法學系，廣東廣州 510830）

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1002—6908（2007）0420

著作權作為資本主義商品經濟和近代文化、科學技術發展的產物，歷史不很悠久。當著作權作為一項民事權利受到法律保護以后，著作權繼承也逐漸在各國法律中確立下來了，我國也不例外。由于法律對著作權的保護有許多特殊之處，因而，對有關著作權繼承問題的探討也就顯得很有意義。本文試圖對著作權繼承的理論基礎、特殊性、法律的適用以及實踐中具體操作等問題進行初步的探討。

一、著作權繼承的理論基礎

著作權的繼承是指根據著作權人的合法有效的遺囑、遺贈扶養協議或其它繼承方式，在著作權人死亡時，將其所有的著作權移轉給繼承人享有的一種法律制度。從各國的法學理論和立法實踐來看，著作權通常分為著作人身權和著作財產權兩部分。其中，前者與著作權人人身的存在不可分離，不具有可轉讓性，不可以由其繼承人繼承;對于后者，由于這種財產權利與人身可以分離，具有可轉讓的性質，各國通常在其著作權法和繼承法中明確規定公民死亡后，其生前享有的著作權中的財產權利可以依法由其繼承人繼承。因此，在本文論述的著作權繼承的法律關系中，僅僅指著作財產權繼承這部分內容，而不含著作人身權這部分內容。目前，世界上幾乎所有建立了著作權保護制度的國家都承認著作權的繼承制度，并在著作權法中作出了相應的規定。[1]

著作權成為繼承的客體，其理論基礎何在呢？

首先，著作權是一種財產權，具有財產屬性。從著作權客體來看，它是以某種客觀存在的具體形式體現出來的創造性的智力創作成果，即文學、藝術和科學作品，是作者智力創造性勞動的結晶。由于創作作品的作者付出的勞動通常都不是一般的簡單勞動，而是能創造出較高價值的復雜勞動，這些勞動創造的價值均凝聚在作品之中。因此，作品是一種凝聚了一般人類勞動的勞動產品，必然具有價值和使用價值。在商品經濟條件下，它可以在市場上交換、轉讓，和其他知識產品一樣都是一種具有財產價值的無形商品。

其次，著作權作為一種財產權，具有可轉讓性。著作財產權是一種財產權，可以與其主體相分離，從而可以轉讓。對此，我們可以考察一下世界各國有關著作財產權轉移的立法理論。各國對著作財產權的轉移存在著不同的立法理論。大多數國家采納著作權“二元論”的觀點，主張將著作權分成著作財產權和著作人身權兩部分，彼此相互獨立，認為著作人身權不能轉讓，著作財產權可以轉讓，從而可以被繼承。也有一部分國家采納著作權“一元論”的觀點。例如在德國，該國著作權法學者認為著作權是由著作財產權和著作人身權兩部分構成的一個不可分割的有機整體。著作財產權的轉讓，必然涉及著作人身權的轉讓，由于著作人身權是不可轉讓的，因而著作權也就無法轉讓。該理論有礙于版權貿易的發展，于是，學者們又設計了一種“創設轉移”或“創設繼受”的理論，從而使得著作財產權可以轉讓，最終也可以被繼承。可見，無論是采用“二元論”理論的國家還是采用“一元論”理論的國家，其著作權立法或繼承立法都普遍承認著作財產權可以作為繼承的客體。[2]

著作權的財產屬性以及它具有的可轉讓性特點，決定了它可以成為繼承的客體。從民法學的理論來看，在繼承法律關系中，繼承的客體也就是遺產，判斷某一客體能否成為繼承客體，關鍵是看它是否符合遺產通常必須具備的如下特征：第一，遺產是公民遺留下來的財產，具有財產性。第二，遺產是公民死亡時遺留下來的財產，具有特定的時間性。第三，遺產是公民死亡時遺留下來的個人財產，并且是依法能移轉給他人所有的財產，具有個人專屬性和可流轉性。第四，遺產是公民死亡時遺留下來的個人合法財產，具有合法性。從我們前述分析中知道，著作權的客體符合了遺產必須具備的特征要求，因而，在遺產的具體范圍上，各國從自己的國情出發，分別作出了相應的具體規定，通常都把著作權中的財產權規定為屬于遺產的范圍，能夠成為繼承的客體。

我國充分借鑒了世界各國繼承立法和著作權立法的經驗，在繼承法和著作權法立法過程中，均明確規定公民享有的著作權中的財產權可于公民死亡時由其繼承人繼承；在我國司法審判實踐中，也審結了許多涉及著作權繼承糾紛的案件。例如，馮雛音等八人訴江蘇三毛集團侵犯著作權糾紛案；[3]裴立、劉薔訴山東景陽崗酒廠侵犯美術作品著作權案；[4]……通過對案件的審理，法院均肯定了作者的繼承人依法享有被繼承人著作權中的財產權，包括對作品的使用權、許可使用權、獲得報酬權等；對著作人身權，繼承人只能給予保護，而沒有繼承權。

二、著作權繼承的特殊性分析

（一）著作權主體的特殊性

著作權的主體是廣泛的，既有自然人，也有法人和其它組織，甚至可能是國家（例如我國）。但是，能作為遺產成為繼承客體的著作權，其主體只能為自然人，這是由繼承法律關系的本質所決定的。因為繼承法律關系，從本質上說，是一種發生于自然人之間權利與義務的承受關系。法人或者其它組織作為著作權人，發生變更、解散、撤消或終止法律關系時，其著作財產權在法律規定的保護期內由承受其權利義務的法人或者其它組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其它組織的，由國家享有，但這不是繼承。因為法人和其它組織不能成為被繼承人，因而不產生繼承法律關系。只有自然人死亡時，其著作權才能成為該繼承法律關系的客體。由此可見，著作權的可繼承性僅限于作為著作權主體的自然人個人。著作權中的財產權在作為著作權主體的自然人死亡后，可以由其法定繼承人或遺囑繼承人繼承。[5]

（二）繼承期限的特殊性

作為繼承客體的著作財產權，各國著作權法普遍規定了一定的保護期限，超過了有效保護期，該著作財產權就終止，這種智力成果也就進入公有領域，成為人類社會的共同財富，任何人都可以使用。該保護期通常包括著作權人的生存期間和死后一定期間。目前，在世界各國的著作權立法和國際著作權立法中，對著作權的法律保護期限，有的國家規定為著作權人終身加死后25年，如波蘭；也有規定為著作權人終身加死后75年的，如德國；還有規定為著作權人終身加死后80年的，如西班牙；甚至還有長達99年的，如科特迪瓦；但大多數國家都規定為50年。這決定了繼承人所繼承的被繼承人的著作權也有期限限制，只能限定在著作權人死亡后有效的保護期內。

（三）繼承數額的不完全確定性

著作權作為一種無形財產權，其價值是不確定的。它本身并不具有直接的物質財富，必須經過物化過程才能產生一定的物質財富，通常要通過對作品的使用才可實現其價值。著作權人使用作品的方式有多種多樣：可以是發表作品，從而可獲得稿酬；也可以是許可他人以復制、發行、翻譯、改編、網上傳播等方式使用自己的作品，從而獲得報酬；而且隨著科學技術的發展，一些新的使用作品的方式還將會不斷出現，這都可能給著作權人帶來財產利益。因此，著作財產權的財產利益在數額上是無法完全確定的。在著作權人死亡后，其繼承人繼承了其著作財產權，他也可以通過類似方式使用該作品，從而獲得報酬。甚至將來出現新的作品使用方式，該繼承人也可使用，只要在著作權保護期內就可以取得收益。由于法律對著作權的保護深及作者死后的幾十年，這就使得被繼承人生前擁有的著作權中的財產利益在數額上是不能完全確定的，因此，繼承人所繼承的著作權在繼承數額上具有不完全確定性。

三、著作權繼承的法律適用與繼承方式

各國著作權法或繼承法都有關于著作權繼承的規定。由于著作權繼承與有形財產權繼承之間并沒有不可逾越的鴻溝，著作權繼承當然也可以適用各國繼承法中關于繼承的原則規定。[6]不過，由于著作權的特殊性，許多國家并沒有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理著作權繼承問題，而是在著作權法中對著作權繼承作出專門的、具體的規定。有些國家甚至在著作權法中特別指出民法中關于繼承的某些一般性原則，不能適用于著作權繼承。在這一類著作權法中較典型的，恰恰是在民法典中對繼承的規定最為詳盡的法國和德國。[8]

根據我國《著作權法》規定，著作權屬于公民的，公民死亡后，他享有的著作財產權在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。因此，在我國，著作權的繼承有法定繼承、遺囑繼承、遺贈或遺贈扶養協議繼承等方式。繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑或遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。當享有繼承權的繼承人為復數時，通常要進行遺產分割，最終使每一個繼承人得到自己的遺產份額，由其單獨行使占有、使用、收益、處分的權能。由于著作財產權與物的所有權不同，因而其分割的方法也有區別。一部著作、一幅畫的著作權是不可能像糧食、布匹等物品那樣按繼承人數分成相等的若干份。因為著作權是無形的，對著作權載體的分割不等于對著作權的分割。如果將一幅畫的載體分割成若干塊，不僅不能分得這幅畫的著作財產權，而且會毀了這副畫的載體，也會毀了這副畫的著作財產權。因為它再也不能以這幅畫的價值進入商品流通領域了。[7]因此，在著作權分割過程中，對于被繼承人死亡時只獲得了權利而沒有取得實際財產利益的那部分，通常要等到實際財產利益實現時，其繼承人才可以通過分割而實際獲得。對處于這種狀態的著作財產權，共同繼承人應該保持一種共同共有關系。但是，繼承人也可以通過將它折作價款歸其中一人所有，而由他向其他共同繼承人支付相當于他人繼承時應分得的同等份額的價值以補償其損失，從而分割遺產。繼承人還可以通過向第三人轉讓全部著作財產權并獲得價款的方式，從而進行實際分割。當然，這只是在一般情況下平均分割著作財產權的辦法，若發生繼承人中有人應多分、少分或不分等特殊情況時，則應按照繼承法的規定區別對待。此外，由于著作財產權價值的不完全確定性，各繼承人可結合著作財產權進行價值評估，以免日后產生更多的糾紛。

參考文獻：

[1]王利民主編，《知識產權法學》，中國財政經濟出版社2002年版，第105頁。

[2]參見吳漢東等著，《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第120~122頁。

[3]唐德華主編，《知識產權案例實錄與解析精要》，研究出版社2002年版，第150~154頁。

作者簡介：楊唐勇，男，江西泰和縣人，廣東培正學院法學系教師，碩士，研究方向：知識產權。

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