民法典相比較于民法學行法,他具備什么優勢

（一）開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律，面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐，當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例，首先是單行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條，授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次，判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則（例如，前契約階段），或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念（譬如，前契約階段的信息義務，安全義務，銷售者和制造者的產品責任，合同的協議轉讓和解除等），或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則（譬如同時履行抗辯規則，exceptio non adimpleti cont-ractus）。再次，交易實踐為不斷豐富合同法的內容，使得合同法不斷接納和確認新的交易形式（如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保）。最后，學理界也不斷將許多理論和概念體系化（合同的對抗性，實質性義務、合同群理論[20]），并不斷突破舊有的制度框架（如方法之債和結果之債的區分）。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中，比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析，從中尋求最適合本國的制度安排，這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒，這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例，譬如，在價格的確定方面，法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會（UNIDROIT）的《國際商事合同通則》（當時還尚未公布）中單方面確定價格的有關內容[21].在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中，還可以看到普通法尤其是美國法的影響，譬如所謂的“信賴理論”[22].

3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一，法律不可能自外于其他領域，不受其他領域變革的影響，或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響，這是合同法的出發點和歸宿之一。由此，不難理解的是，法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失（lésion）”作為宣告合同無效或者變更的原因之一，因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23].在當代，立法機關在制定法律的時候，顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如，法國負責研究擔保法改革的專家小組中，除了法學教授和法官以外，還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外，法院在做出判決時，通常也會考慮判決的經濟影響，譬如，法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候，就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外，最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外，法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中，法國一些學者反對情勢變更理論，也正是基于經濟上的分析。據他們看來，如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話，這會危害經濟秩序的穩定，損害當事人的合理預期[24]（當然這一看法也受到其他一些學者的批評）。

（二）平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言，是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現，關于合同這個最基本的法學范疇之一，存在著多種定義和視角。例如，在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國，關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國，其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系，我們會發現，伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明，即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇，關于其內容的理解，各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言，存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言，巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式，在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前，普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代，許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象（如前所述，這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域）;從法律社會學的角度來看，這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少，而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。

在理念和方法論層面，大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如，就合同的效力而言，盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasunt servenda（承諾應當嚴守），這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”，強調雙方利益或者好處的交換，兩種允諾的交易，因此，合同一方可以主張“或者我選擇履行，或者我選擇賠償”，任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然，交易秩序中并不涉及道德層面的問題，可見，此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此，普通法體系中，居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷，原則上，選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之，合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率，則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計，并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上，大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后，才算達到圓滿狀態。例如，受到法國法的影響，智利法律規定“如一方未履行其義務，另一方有權選擇強制其繼續履行合同，或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇，以使合同能得到履行;從債務人的角度來看，法律為促使其履行合同提供了多種制度框架，以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來，強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重，這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響，和他的交互性特征，信守承諾的騎士精神，基本的自然正義觀念……由此，強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”（善意、忠誠、合作和相互扶助等），這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋（道德、倫理、宗教、社會學等）[25].法國當代影響甚大的“合同連帶主義（solidarisme contractuel）”思潮，是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑，反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。

（三）經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中，合同法律規則本身就是交易關系的抽象，這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此，在大陸法系中，由于完備的法律規則的存在，對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項，均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看，這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看，以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計，在美國，司法和訴訟程序的總運作成本（公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用）約為650億美元，大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%，在法國為0.6%，而在西班牙僅為0.4%.此外，在美國，平均每300名居民中就有一名律師（美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%）;這一數字在法國是1700.在美國，每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8]（P106）。根據一些比較法學者的分析，這其中存在著結構性的原因:在普通法中，當事者無法服從于成文法典，而是受制于法官創造的規則，這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則，由于普通法的訴訟構造和法律文化，當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是，根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界，超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系，但是，這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中，堅持大陸法傳統，理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇，從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。

西方主要的民法典有哪些

《拿破侖法典》《法國民法典》《德國民法典》，1838年的《丹麥民法典》是依據該法典制定的，1940年的《希臘民法典》也是以該法典為范本的 。最后，還有很多國家的民法典在編纂時或多或少地受到了該法典的影響，如1896年的《德國民法典》、1907年的《瑞士民法典》、1867年的《葡萄牙民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1855年的《智利民法典》、1869年的《阿根廷民法典》、1916年的《巴西民法典》等

法國民法典和德國民法典產生的背景,特點及歷史地位的比較

資產階級國家最早的一部民法典。1789年法國資產階級大革命的產物，于1804年公布施行。經過多次修訂，現仍在法國施行。它最初定名為《法國民法典》 ，1807年改稱為《拿破侖法典》 ，1816年又改稱為《民法典》，1852年再度改稱為《拿破侖法典》，但從1870年以后，在習慣上一直沿用《法國民法典》的名稱。

法典內容 《法國民法典》于1804年3月21日通過。法典除總則外，分為3編，《法國民法典》第一版封面共2281條。第一編是人法，包含關于個人和親屬法的規定，實際上是關于民事權利主體的規定。第二編是物法，包含關于各種財產和所有權及其他物權的規定，實際上是關于在靜態中的民事權利客體的規定。第三編稱為“取得所有權的各種方法”編。內容頗為龐雜：首先規定了繼承、贈與、遺囑和夫妻財產制；其次規定了債法，附以質權和抵押權法；最后還規定了取得時效和消滅時效。實際上，該編是關于民事權利客體從一個權利主體轉移于另一個權利主體的各種可能性的規定。

立法原則 這部法典可以用3項原則予以概括：自由和平等原則、所有權原則、契約自治原則。

①就自由和平等原則來說，該法典包括兩條基本的規定。第11條規定：“所有法國人都享有民事權利。”民事權利是指非政治性權利，包括關于個人的權利、親屬的權利和財產的權利。第488條規定：滿21歲為成年（1974年改為18歲），到達此年齡后，除結婚章規定的例外外，有能力為一切民事生活上的行為。這就是說，在原則上，每個人從成年之日起，都享有平等的民事行為能力，雖然關于這種能力的享有在法律上定有某些限制。

②就所有權原則來說，法典第544～546條給與動產和不動產所有人以充分廣泛的權利和保障。所有權的定義是“對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利”。國家征收私人財產只能根據公益的理由，并以給予所有人以公正和事先的補償為條件。不論是動產或不動產的所有人，都有權得到該財產所生產以及添附于該財產的一切物。這一規定使資產階級的生產資料可以自由地使用、收益和出售，同時農民的私有土地也得到了保障。該法典還規定了對他人財產的用益物權和地役權，這對小農經濟是重要的。

③契約自治，或稱契約自由原則，規定在第1134條中：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”除非該契約違反了該法典第6條所說的公共秩序或善良風俗，才不具有法律效力。契約是兩個或兩個以上的意思表示的一致，其目的在于產生某種法律上的效果，或者將所有權從一人移轉于他人，或者產生某些債務，或者解除當事人先前締結的債務，或者只是改變已經存在的一些約定。該法典賦予兩個或兩個以上個人的意思表示的一致以等于法律的效力，來使他們以自己的行為產生相互間的權利義務，從而改變其原有的法律地位。所以，契約自治，也稱為當事人意思自治。契約一經合法成立，當事人必須按照約定，善意履行，非經共同同意，不得修改或廢除。契約當事人的財產，甚至人身（該法典原來規定了對違約債務人的民事拘留），都作為履行契約的保證。基于這些觀念，立法者作出了一系列規定：契約義務的強制履行、不履行的損害賠償、履行遲延、債務人的破產程序等等。

在《法國民法典》中用1000多條條文來規定契約之債，可見契約對資本主義社會的重要性。契約自治也是在形式上平等和自由的名義下實行的，并且是自由和平等原則的邏輯結果。對于這個原則，馬克思曾在《資本論》中予以深刻的批判。

隨著100多年來法國政治、經濟、社會情況的變化 ，該法典也經過100多次修改，以不斷適應新的情況。

法典的影響該法典在不少資產階級國家里有頗大的影響。首先，在1804年原屬法國因而自該法典施行之日起即屬于它的效力范圍的一些國家中適用，比利時和盧森堡現在仍然把它作為自己的法典。該法典在法國的某些前殖民地中也仍在施行。例如，加拿大的魁北克省現行的民法典，部分以該法典為基礎，部分以《巴黎習慣法》為基礎。美國的路易斯安那州自1825年起采用了該法典，不過作了若干修改和補充。其次，有些國家以該法典為藍本制定本國的民法典。例如，1838年的《丹麥民法典》是依據該法典制定的，1940年的《希臘民法典》也是以該法典為范本的 。最后，還有很多國家的民法典在編纂時或多或少地受到了該法典的影響，如1896年的《德國民法典》、1907年的《瑞士民法典》、1867年的《葡萄牙民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1855年的《智利民法典》、1869年的《阿根廷民法典》、1916年的《巴西民法典》等。

《德國民法典》

Bürgerliches Gesetzbuch

德意志帝國在1896年制定的民法典 。1900 年1 月1日施行，以后為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用。這是繼《法國民法典》之后，資本主義國家第二部重要的民法典。它繼承羅馬法的傳統，結合日耳曼法的一些習慣，并根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定，因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的范圍，在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。但它在某些地方仍保留了德國容克地主經濟的特點。在立法技術上， 它與 《 法國民法典》有所不同，用語明確簡練 。全文共 2385條，分為 5 編：總則、債務關系、物權、親屬、繼承。另附施行法 218 條 ，多系適用法律的規則。 這部法典的部分條文經過多次修改 ，納粹統治時期修改較多。第二次世界大戰后，對親屬和繼承兩編修改較大。其他 3編，也為一些單行法所修改或補充 ，但法典基本內容未變。這部法典對一些國家法律影響很大 。瑞士、奧地利、日本、泰國和中華民國時期的中國民法典 ，都在不同程度上參照了這一民法典，因而西方法學界認為 ，《德國民法典》在大陸法系中是與法國法系并立的德國法系的代表性法典。