法學研究生三年應該如何度過？過來人給個建議吧。感激不盡。

一個學長的文章，希望對你有幫助

學法十年

自1998年入河南大學成為一名法科生，我習法已整整十載。從還充滿好奇的 “小青年”，到已近而立之年；從一名中學生，到現在的碩士研究生；從對法的近乎無知，到后來的系統研習；從走出河大園，到再次步入明倫街85號，我人生的十年過去了----也許是我一生中最重要的十年。十年了，每憶往昔，總不免感慨頗多；十年了，該有一個總結了。

真的好感謝老師們給的機會和教誨----正是這份機會和教誨，使我十年中的最后一年幸運地獲得了無比豐富的意義，阻止了我因多年來的碌碌無為而欲對自己的痛罵。就讀研究生的第一年，是我人生思考最多和認識提高最快的一年，就專業來說，尤其如此。小學生只學習知識和生活的基礎，中學生則僅僅是建立了對事物 “對或錯”的簡單二元判斷（這或許與他們平時的考試訓練有關----題答對了就得分，否則就不得分），即使大學本科生也不過是借助于概念、命題較為系統的掌握了一門知識框架----他們掌握的概念、原則、命題往往是沒有語境的，生硬、孤立、抽象、形式化而又程式化，這種知識框架充其量只是“教科書”的知識體系。依賴教科書，每天看得也是教科書，甚至把專業學習理解成是對教科書的掌握----教科書掌握住了，專業就學成了，到工作崗位上就可以大展宏圖了。他們認為教科書，尤其是知名教授編著的教科書，講得就是對的----頂多有一點對“來自其他學者或任課教師的批評”的認可；他們也同樣迷信老師，認為老師講的也都是對的，殊不知，老師講的僅是他自己認為是正確的東西，結果他們往往欠缺自己的思考和觀點，也無法形成獨立思考和獨立學習的習慣和素養。他們還沒有意識到：事物是復雜的，有時無法通過下確切定義的方法來理解；事物有許多側面，掌握這些不同的側面也許就是對事物的正確理解；非要下個定義，看似準確，實則謬誤。結果，他們不知不覺養成了一種“概念+特征”式的學習方法----或許，從許多學生遞交的論文中“概念+特征+作用+歷史+意義”的套路和將近80%的篇幅占有量就可以發現這一點。不幸的是，我曾經就是“他們”的一員；但幸運的是，通過任瑞興老師的指導和一年來的學習和思悟，自己意識到了這些，并著力進行了矯正。

一、一年來的收獲

第一年的收獲之一是，補充了法哲學和法律史知識。法理學其實無非是用提取公因式的方法把各部門法的共性東西抽出，按照一定的邏輯關系組成一個合理的體系，并成為各部門法均可以找到指導原理的基礎學科，但這還是從法律自身認識出發去解釋法律關系和法律問題。而法哲學是一種用外在于法的哲學視角和高度來審視法，給我們提供了更廣泛的遐想空間和參照系，并帶來了抽象的概括能力和勇于探求深度的決心及習慣。立法規定的是條文，課堂學的是規范，而我們卻要理解法的精神----法哲學給我們提供了一個通過對法進行哲學分析進而找到法之精神的方法。研究法，不僅需要共時性的思維還需要歷時性思維，去比較不同概念、原則、制度，發現現象背后的本質，找出一定的規律，進而獲取對問題的通透理解，提出有價值的觀點，豐富對法的認識，所以，法律史知識很重要。并且，法律史學習中強烈的史料意識，對提高我們的資料收集能力、訓練掌握較好的整理方法和獲取較多的研究資料和相關信息都大有幫助。

收獲之二是，確立了明確的學術興趣和方向----民法法典化。法典化相關理論可謂是最為宏觀且最具哲學思維和高度的民法理論，就中國的語境而言，它還是立法和民法理論界現在和今后一段時間關注的中心點。法典理論提綱挈領式的高度，使我們可以去俯視鳥瞰民法體系的整體面貌，明晰各具體制度的功能及相互之間的聯系，進而獲取對民法的體系化認知，領略民法作為私法之理念和精神。法典化程度是一個社會法律制度是否成熟的標志。中國正式的民法法典化從1998年（民法起草小組的成立）就開始啟動工作。當下的法典論戰持續激烈，從“綁聯”、“現實”、“浪漫”三種思路，到“梁慧星版”、“ 王利明版”、“徐國棟版---《綠色民法典》” 三個學者建議稿；從“物文主義”、“舊人文主義”、“ 新人文主義”三種精神，到“法國”、“德國”、“國產” 三個模式；從“九編”、“七編”、“五編” 等編數設計，到“人格權”、“知識產權”、“侵權責任法” 等內容的位置安排，等等。以往的經驗證明：論戰越激烈，民法典越先進；分歧越多，法典越科學。在民法典的制定過程中出現的這種爭吵，真可謂是我國法學界的一大盛事，也是難能可貴的一種法學上的進步。不管未來的民法典有多少“徐國棟成分”，我覺得我們都應該感謝他所蕩起的“學術漣漪”、善意的“鄙視”和理性而又歇斯底里般的“叫囂”。自己原本就比較關注法典化問題，又受到魏磊杰師弟的啟發，所以我現在的研究路向首先選擇了法典理論，而且我覺得作為民法方向的研究生應當置身、跟進和融入到民法法典化----目前最主流也最富時代意義的民法理論潮流中。

收獲之三是，從“學習英語”到“利用英語”思想意識的轉變。這個假期，有幸跟著魏磊杰翻譯了篇文章，并榮幸能得到了魏磊杰的充分肯定。這是我第一次去系統的翻譯一篇文章，英語算不上好，再加上專業英語知識的欠缺，說真的，自己最初的心態可謂是如履薄冰，生怕有負所托。但經過一個月以來的嘗試，我感覺到：外文的譯介實屬不易，然大膽去做，“則難者亦易乎”！外文的譯介對我來說是一種新鮮的工作，其實也是一種新的學習方法。社科院渠濤教授在其《最新日本民法》的后記中提到中國人在學習外語問題上的一個共同認識是“英語是哭著進取，笑著出來；而日語是笑著進取，哭著出來”。這一個月以來的經歷使我非常認同此言。而且，對我來說，努力的結果不僅僅是把英語文本譯成了中文文本，更是掌握了一種研讀、翻譯、利用外文的學習和科研能力。彭小龍師弟說現在北京的學者都不屑于搞翻譯----太浪費時間，而且外文的翻譯已不再看成是科研成果，不如搞文章或寫專著，象王軼等青年才俊都不去搞翻譯。我本人并不認同他的觀點。我國絕大多數法律都是 “西方舶來品”，因此，對西方語言的良好認知應為法律人的基本素養。翻譯外文可以提高外語水平和運用能力，而且也只有先熟練掌握翻譯----這種準確理解外文的能力之后，才可以在直接引用外文時做到準確和得心應手。實際上，日本大村敦志所著《民法總論》（北京大學出版社2004年版）就是由王軼校對的。當然我也深知，不是靠翻譯一篇短文就可以掌握一種外語能力的。我給自己制定了今后的訓練計劃：我已通讀了《民法通則》、《法國民法典》的英文版，基本把民法中的概念、術語和用語習慣給掌握住了，接下來爭取在一至兩年的時間里，與他人合作去翻譯3、4篇文章和一本書，學會如何去選擇所要翻譯的文本、如何組織一個志同道合的團隊、怎樣去聯系文本的原作者并爭取他的翻譯授權和如何把這些辛苦的工作轉換為成果。最后一年，自己開始去翻譯德文文本。

收獲之四是，跳出了教材的包圍圈，學會了讀書，尤其是讀好書。就像不能老覺得英語還沒學好就一直去“學”英語，而應學習如何使用、利用英語，我們也不能把專業沒學好當成是教材還沒掌握的足夠牢，其實專業沒學好，也許反而是我們教材看得太多了。認識到這點之后，我決定除非有必要否則不再去看教材，要看好書。何謂好書呢？我覺得教授們寫作時經常引用的往往就是好書、好文章。事實證明我的判斷是正確的。這個假期，專程去了兩趟鄭州，又委托北京的同學選購了一批，還通過當當網、卓越網買了多本。好書的確不一般，象勒內?達維德的《當代主要法律體系》、茨威格特、克茨著的《比較法總論》、約翰?亨利?梅里曼的《大陸法系》、穗積陳重的《法律進化論》、梅因的《古代法》、大木雅夫的《比較法》、弗朗茨?維亞克爾的《近代私法史-以德意志的發展為觀察重點》、艾倫.沃森的《民法法系的演變及形成》、紀坡民的《商品社會的世界性法律》和《產權與法》、謝懷栻的《外國民商法精要》、我妻榮的《債權在近代法中的優越地位》、蘇永欽的《私法自治中的國家強制》、星野英一的《私法中的人》、埃爾曼的《比較法律文化》等等，這些好書給我帶來了巨大的震撼！

收獲之五是，搜集和整理了許多資料。學會整理和收集資料，是為學的基本功，除了購置多本書籍外，還通過互聯網收集了許多好資料。首先，找了幾個同學，進行分工，把民商法學界還包括許多法理法史專業的大家的文章，都從不同的網站上找到了，然后分門歸類，大家資源共享。其次，找到了幾個非常有用的網站，從中下載了許多好資料，如：史尚寬、王澤鑒的所有力著；法學家茶座全集；民商法論叢大部；法律出版社的“當代德國法學名著”（梅迪庫斯德《德國民法總論》）系列全部；德國、法國、日本、臺灣的民法典中文版、多個國家民法典的英文版和幾乎全部的其他國家的西班牙、葡萄牙等語言版；還有德、法、美、英、日、意等國家的多本也已翻譯過來的名著；關于民法典專題的所有在網上能夠找到的文章。

收獲之六是，學習了第二門外語----德語。德語（Deutsch）是德國、奧地利的官方語言，也是瑞士的4種官方語言之一。德語是1億多人使用的母語（總計約為1.1億）。它最初在德國、奧地利、瑞士北部、列支敦士登、盧森堡、意大利南提洛爾，比利時的一小部分地區，部分波蘭地區和部分法國阿爾薩斯地區內使用。另外，在這些國家的殖民地內，例如納米比亞擁有大量的說德語的人口，在東歐的一些國家中，仍有少量的說德語的少數民族。此外，蘇聯和羅馬尼亞等國的德國移民區、以及美國的賓夕法尼亞州等地也有少數人使用德語。所以，德語是歐洲使用最為廣泛的一種語言，三個典型的民法典，其中兩個都是德文的。況且加上中國的德國民法血統，我覺得學習德語非常必要。上個學期，跟著學校的博士生聽了一個學期的課程，現在繼續學習中。現今的德文著作和文章相對還很少，學好了肯定很有幫助的。再者，王老師說推薦我考中國社科院孫憲忠老師的博士，他是一個德國通，我覺得，學好德語，考他的博士應是一個很大的優勢。

收獲之七是，也是最大的收獲是，自己學會了如何學習。研究生三年的學習，不應當是本科之后的簡單的時間累進，更重要的是掌握如何去學習、去發現和研究一些問題的方法。除了發現并努力糾正“概念+特征”式的學習方法外，我還拓展了利用外語創造科研成果的能力。自己翻譯的文章將作為“轉型時期的私法發展與法典編纂”一書中的一部分將由魏磊杰聯系清華大學的高鴻均老師出版。我覺得，研究生階段了，決不應該是再悶頭苦讀、自我封閉，應該多與他人和外界交流，看看其他同學，瞧瞧其他學校尤其是重點大學法學院的研究生人家在做些什么。其實，經驗證明，與他人進行交流總能獲得或多或少的知識，交流本身就是一種學習方法，只是被大多數人忽略了。我還認識到，一年級打了基礎之后，從二年級就應該樹立專業興趣和方向了。民法理論太廣博了，不可能每一個內容都學的很精深，而且，學術成長的一般規律和道路也往往是抓住較小的范圍和方向，做大、做強、做精，然后再從面上向其他范圍拓展。樹立專業興趣和方向之后，應該圍繞主題寫一些相關的文章。學習，不僅向老師學習，更重要的是自己學習。上課是學習，交流是學習，自己看專著和文章是學習，寫讀書筆記是學習，撰寫文章是學習，翻譯外文是學習，搜集和整理資料也是學習。其實，只要用心，我們可以經常進入到一種學習的狀態中去，即使看電視、逛街，只要帶著一種理性和思考的心，我們會發現許多有意義的問題，特別是與專業有關的課題，這也是在學習。通過思考和學習，我們可以把我們的一個個知識點得以串連，并按照某種規律和邏輯形成體系。我認為，對于一名碩士生，于本科的基點上，再打一下基礎，學會如何獨立學習，找到自己的學術方向并進而作出些成果，寫一篇不錯的學位論文，就是一名非常合格的學生，帶著這些進入到博士階段的學習就已經做的很不錯了。

學習民法，兩種思維應并進。一是微觀思維。民法的概念、制度等知識點很多，也很瑣碎，要把所有這些知識點都要搞清楚，不僅需要功夫、耐心，而且需要我們養成一種細心、善于具體分析、從細微處著手的思維習慣。二是宏觀思維。民法不僅廣博而且最富體系性，同樣的內容給予不同的順序安排，可能背后體現的立法意圖、民法精神、價值取向就大不相同；民法制定和修改時往往因為“牽一發而動全身” 的緣由變得十分困難；王澤鑒先生把“無權處分”喻為“法學上的精靈”，對該問題的處理，反映出立法者的立法水平。這是因為“無權處分”攸關物權法與債權法的體系，與所有權、合同效力、不當得利、侵權等制度和問題也密切相連----這充分說明了民法強烈的體系性。王軼教授還專門撰文研究了民法的體系強制問題。學習民法，尤其要注意對民法的這種體系化認知。郭明瑞教師在其主編的《民法學》教材中也指出：學習民法，要使用體系化的方法。我們要了解民法的體系，理解其博大精深的豐富內涵，就需要有一種不光停留在某一細節的宏觀思維方法和習慣。當然，二者決不是截然對立的，相反卻是相輔相成的：研究宏觀問題往往需要具體制度的支撐；而對具體問題的關注則需要用宏觀的、抽象的概括捕捉其共性、發現其中的癥結所在、進而得出準確的結論。所以，我也要求自己不僅要去寫一些關于民法法典化的文章，也要具體研究民法中的具體制度，兩個方面都不可偏廢。

學習要有方法。星野英一教授在《債權在近代法中的優越地位》的中文版序中指出：我妻榮教授之所以取得那樣巨大的成就，同先生先在青年時即以寫就了方法論的論文和確立了方法論、然后一生一世追求這種方法，有密切關聯。好的學習方法可使我們受到事半功倍之效。看了卡爾?拉倫茨的《法學方法論》、黃茂榮的《法學方法與現代民法》、胡玉鴻的《法學方法論導論》、楊仁壽的《法學方法論》、任成印的《民法方法論》、王澤鑒先生的《法律思維與民法實例》、林立的《法學方法論與德沃金》以及賀衛方、梁彗星、季衛東、王利明等關于如何學習法律的講演稿。基本了解了研究民法的方法問題，大有“眼前一亮、豁然開朗”的感覺，相信這會不斷的提高自己的學習效率。

二、努力的方向

以前覺得自己啥都敢寫，來讀研究生之后，又覺得啥都不敢寫了，可能是因為發現自己其實很無知。看得書越多，越覺得自己的淺薄和無知。所以，這一年來我一直處在一種因自己淺薄而心虛的意識當中，我對自己的能力深深懷疑，內心愧疚。盡管比磊杰高一個年級，但卻發現自己的巨大差距。反省是為了使自我獲取進步，自己深知自己是一個愚鈍的人，沒有磊杰的聰慧，唯有加倍努力，才能減少這種差距。

成果意識也很重要。付出努力和勞動的工作，盡可能把它變成有說服力的成果。對于要考博者，尤為重要。通過這將近半年的潛心讀書，已掌握了一定的素材、有了一定的知識積累，下面就要結合自己的興趣寫上幾篇文章了。我也已把商法課的作業《淺論公司法與合同法的關系----以一個對公司解讀的合同路徑為視角》（現在題目是《公司的合同解讀》）進行了修改投了出去，期待好的結果。《論民法典總則的技術構造》也已完成，修改之后，也準備投出去。磊杰這次回來，給我帶來了珍貴的、從臺灣復印的《奧地利民法》。這部法典大陸好像還沒有公開出版的書籍，幾部好的《比較法》談到的也不多，我手頭的近20本有關民法典的專著和論文集也都對此毫無專門談及，網上查到的相關文章也極少。我想好好研讀之后，寫一篇關于奧地利民法典的文章。這些都是較為宏觀的內容，還要寫一些較為微觀的，如特許經營合同、物上請求權與債權、侵權行為的關系等，我總共列了10個題目，爭取在二年級全部完成。我覺得，經過一個較為充備的積累期后，已經有了許多的想法，“專業嗅覺”也增加了。之后，在寫文章時，選定題目之后，看兩周與之相關的書和文章，第三周開始動筆寫，邊寫邊看，第四周完成并修改。這樣，如果全身心投入的話，一個月左右就可以完成一篇文章。

我對自己專業興趣的思考是：首先，近期的目標是：通過德國、瑞士、奧地利三個國家的民法典和相應的資料，去研究茨威格特、克茨“法樣式論”中的德意志法系。其次，長遠的目標是：要建立起一個以“查士丁尼皇帝羅馬法法典編纂時期----中世紀----《法國民法典》編纂前啟蒙時期----近現代”為時間緯度、以羅馬法的建立、變種、繼受、沉淪、發展為連線的知識脈絡。這可以使自己建立起一個以羅馬法為源頭、以當代的普遍民法典編制為結果的呈縱向的私法知識系統，以期發現一些有價值的課題。我只是關注了近現代從1804年《法國民法典》到晚近的1992年的《荷蘭民法典》，羅馬法的知識還很薄弱，中世紀時期羅馬法的狀況如何知之甚少，而且這方面的研究資料也不很多，增加了學習和研究的困難。今后更需要努力。

有沒有理工科類的理論書籍推薦幾本?

1、勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版。

2、張文顯：《當代西方法學思潮》，遼寧人民出版社1988年版。

3、勒內·達維德：《英國法和法國法》，潘華舫、高鴻鈞、賀衛方譯，中國政法大學印行，1984年版。

4、亨利·梅里曼：《大陸法系》，顧培東等譯，西南政法學院印行，1983年。

5、羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版。

6、羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，華夏出版社1989年版。

7、博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來等譯，中國政法大學出版社1999年版。

8、約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版。

9、亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版。

10、埃爾曼：《比較法律文化》，高鴻鈞、賀衛方譯，三聯書店1990年版。

11、丹皮爾：《科學史》，李衍譯，商務印書館1975年版。

12、彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版。

13、沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1991年版。

14、張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版。

15、王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1997年版。

16、鄭玉波：《民法總則》，三民書局1959年版。

17、梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版。

18、黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版。

19、摩萊里：《自然法典》，黃建華、姜亞洲譯，商務印書館1982年版。

20、普魯東：《什么是所有權》，孫署冰譯，商務印書館1963年版。

21、德薩米：《公有法典》，黃建華，姜亞洲譯，商務印書館1982年版。

22、康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版。

23、霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版。

24、霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先、睦茂譯，商務印書館1994年版。

25、波斯納：《法律的經濟分析》（上、下），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。

26、費希特：《以知識學為原則的自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，載梁志學主編：《費希特著作選集》，第2卷，商務印書館1994年版

27、盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版。

28、盧梭：《論人類不平等的起源和基礎》，李常山譯，商務印書館1962年版。

29、尼布爾：《道德的人與非道德的社會》，蔣慶等譯，貴州人民出版社1998年版。

30、皮埃爾·勒魯：《論平等》，王允道譯，商務印書館1988年版。

31、穗積陳重：《法律進化論》，黃尊三等譯，中國政法大學出版社1997年經校勘的重印版。

32、彼德·布勞：《不平等和異質性》，中國社會科學出版社

33、哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），鄧正來譯，三聯書店1997年版。

34、哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學出版社1997年版。

35、葛德文：《政治正義論》（卷一），何慕李譯，商務印書館1991年版。

36、克魯泡特金：《互助論》，李平漚譯，商務印書館1963年版。

37、哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張博樹譯，重慶出版社1989年版。38、麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧等譯，中國政法大學出版社1994年版。

39、亞里斯多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國社會科學出版社1990年版。

40、徐國棟：《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001年增訂版。

41、董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版。

42、王澤鑒：《民法總則》，2000年作者臺灣自版。

43、周枬：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版。

44、格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版。

45、彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。

46、優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版。

47、梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版。

48、徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版。

49、西塞羅：《論義務》，王煥生譯，中國政法大學出版社1998年版。

50、《意大利民法典》費安玲,丁枚譯, 中國政法大學出版社1997年版。

民法典的頒布有何歷史意義

《法國民法典》作為近代世界的第一部資產階級民法典，曾跟隨拿破侖的大軍傳遍了歐洲，并影響到世界各地，成為法國革命的象征和人類理性的代表，但隨著時間的發展，法國民法典的一些規定落后于時代。特別是凝聚著德意志民族理性精神的《德國民法典》頒布后，20世紀各國的民法典的制定多以其為藍本，而《法國民法典》的一些缺陷則為人所詬病。然而，法國民法典并不因此而喪失其光輝，它在批評中依舊保持了自己的風格并在法國人的生活中發揮了重大作用。我國已將制定民法典提上議事日程，然而人們更多的是從立法技術角度推崇《德國民法典》，卻忽略了《法國民法典》對我國民法典制定的借鑒意義。事實上，《法國民法典》作為近代第一部民法典，其制定過程、立法風格、體例等等都對我國民法典的制定都不無借鑒意義。本文主要從分析1804年民法典的制定過程中拿破侖的作用及立法者的價值取向入手，試圖得出一些對我國民法典的制定有益的東西。?

一、《法國民法典》的制定過程?

法國傳統上分為北部習慣法地區和繼受羅馬法的南部成文法區，法令繁雜，讓法國社會服從于統一的法典的設想一直未能實現。大革命后，資產階級在1791年憲法中提出“迅速頒布統一的民法典”、“全王國共同的民法典”的要求，但幾經波折，全無結果。1801年，第一執政拿破侖頒布命令，成立民法典起草委員會，指定著名法學家、最高法院院長特隆歇、司法部長比戈-普雷亞梅紐、羅馬法專家馬爾維爾和海軍法院法官波塔利斯組成四人起草委員會，由拿破侖親自主持，開始起草民法典。四人起草委員會在四個月時間里迅速完成了民法典草案。但草案在參政院審議時擱淺，為確保民法典通過，拿破侖清洗了參政院并改變了法典通過程序。從1802年2月5日到1804年3月15日，民法典分為36章陸續通過。3月21日，拿破侖簽署法令，將法典頒行實施。?

二、法國民法典有以下幾點值得注意：?

(一)強大的政治支持——拿破侖的作用。?

法國民法典雖非拿破侖起草，但如果沒有他的主持，很難想象會有這樣一部民法典問世。拿破侖十分關心民法典的起草工作，在參政員為討論民法典草案召開的87次會議中，他參加并主持了35次。在討論中，當大家往往為法律問題而爭吵不休時，拿破侖作為政治家更注意現實政治生活，而非單純的法律問題。他宣稱，制定法典是為了治理國家，而不是為了進行抽象的哲學思維，他說：“我們已經結束了大革命的傳奇，現在我們必須著手于它的歷史了，在應用革命諸原則時，只需要其中那些現實的、切實可行的東西，不需要那種純理論的、假設的東西。”(曲可伸主編：《世界十大著名法典評價》P176湖北人民出版社，1999。)當法典被參政院否決時，拿破侖宣稱“不能以形而上學來進行統治”，(〔日〕大木雅夫：《比較法》P173法律出版社，1999。)并果斷地對參議院進行清洗，以確保法典通過。正如梯也爾所言，“第一執政的主要貢獻在于為實現這一卓越的不朽事業提供了決心和堅持下去的意志，從而克服了那時為止常常使這一事業歸于失敗的兩大困難。即：在動蕩的年代中意見的無限分歧和不可能始終如一的進行工作。……大家固執己見的時候，第一執政善于加以概括，一言而決”。(曲可伸主編：《世界十大著名法典評介》P177湖北人民出版社，1990。)?

法律的蒼穹離不開政治的支持，制定一部法典，無論我們如何抬高其法律意義，事實上它首先是為現實政治的需要服務的，政治與法律之間絕非如一般認為的那樣涇渭分明。法國革命后，康巴塞雷斯曾受督政府委托，于1793、1796和1799先后三次起草民法典，但均遭否決。1804年民法典的通過并不意味著它在立法技術上有多么大的進步或超越，其通過是一個對洪典的意義抱有清醒的認識的富有魄力的政治家支持的結果。無怪乎拿破侖視民法典為其最重要的成就，的確，離開拿破侖這一強有力的政治后盾，民法典只能是一個幻想。?

(二)《法國民法典》的立法風格——立法者的價值取向。?

《法國民法典》的一個鮮明的價值取向就是其保守性，其基本精神是17、18世紀的自然法學思想，而非大革命的理想。法典的主持者和起草者都是保守的。拿破侖在法國革命中是一個消極的角色，他一方面認為很少有幾個國王是不該被廢黜的，同時又輕蔑的稱進攻王宮的人民為暴民，他從未站在雅各賓黨人一邊，因而被懷疑為反革命，幾乎被處死。(關于拿破侖的早期生活，可見于〔德〕路德維希：《拿破侖傳》花城出版社，1999。)而法典的四位起草者的保守傾向更為明顯，特隆歇是國王的擁護者，具有“貴族巨頭”的風范；波塔利斯，曾于1789年發表《擁護國王策》；馬爾維爾雖然支持革命，但只限于把革命看作從“絕對”君主制向“立憲”君主制過渡的機會而已；比戈?普雷亞梅紐曾救過國王。“總而言之，編撰委員們絕非革命的馬前卒，他們是一些具備穩健中庸之品德、經驗豐富、并且被任命時平均年齡已達60高齡的法律實務家。”(〔日〕大木雅夫：《比較法》P269法律出版社，1999。)在法典編撰過程中，起草者們明顯表示出尊重傳統的傾向，波塔利斯宣稱：“新學說不過是幾個人的理念，而自古以來的格言則是經歷幾個世紀的精神產物。”(傅靜坤：《法國民法典改變了什么》載《外國法譯評》1996/1。)美國加利福利亞大學法學教授戈德利在他的《法國民法典的種種神話》一文中指出，法典起草者擁護傳統的私法概念，因此法典在頒布時，其觀點幾乎是舊式的。革命的原則并未對法典起草者產生影響，并未使其以此來重塑私法。(何勤華主編：《法國法律發達史》P232法律出版社，2001)盡管革命不能不對民法典有所影響，但民法典事實上更多體現了傳統的思維。盡管《法國民法典》帶有如此多的保守性，它仍然作為第一部近代民法而享譽世界，并為很多國家所仿效，在實施中也沒有因其保守性而招致諸多不便。法典體現了保守主義者的勝利，有如下原因：?

(一)法國具體國情使然。法國雖然經歷了大革命，但社會經濟基礎并沒有發生大的改變，小農經濟仍然處于統治地位，資本主義經濟發展很不充分；主持法典起草的政府也奉行保守主義的價值觀，激進的法典無法獲得他們首肯。?

(二)法律的特性使然。法律不同于政策，不可以每每標新立異。法律的正當性與其穩定性密不可分。立法時不能因為某種社會思潮可能是進步的或有益于社會的就將其寫入法典，否則法典很大程度上帶有實驗性質，不利于法典的執行，更會所損及法典的威信。所以立法者寧可相信自己的經驗，也不能憑自己的推理將自己認為合理的東西寫入法律。?

《法國民法典》的另一個鮮明的價值取向就是其開放性。當時流行的思潮是理性主義，其典型就是腓特烈大帝下令編訂的《普魯士民法典》，它共有一萬六千多條條文，事無巨細，都作了規定。但《法國民法典》的起草者不認為人的理性能夠完全代替自然理性，他們認為，“立法者不可能萬能”，波塔利斯說，“法律的作用是從實際上規定法的最普遍的原則，建立一些可以引申出很多結果的原則，而不是深入到可能出現在每個領域之問題的細枝末節”，使法典預見將來有情況及適用于一切生活，細節是十分危險的(阿·不瓦斯泰爾：《民法哲學法研究》載于徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》p297中國法制出版社，2000)。因此他們為法典設計想出了一個開放式的格局，僅確立了法律的一般原則以模糊性賦予其靈活性，盡可能不對細節做出規定，為法官自由裁量留下了空間。遺憾的是在后來執行中這一點未能得到貫徹。這種開放式的格局事實上成為《法國民法典》活力的源泉，成為以后一百多年中法官適應形勢變化對民法典進行解釋賦予其新的生命力的基礎。?

法國民法典的再一個價值取向就是平民化。在文體方面，《法國民法典》堪稱杰作，既簡潔明晰，又通俗易懂，達到了拿破侖希望的是每個法國農民都看懂的程度。如第312條“子女于婚姻關系中懷孕者，夫即取得父的資格”，讓一般人理解起來毫無困難。這種風格就體現了大革命的平民化的取向，即統治者希望人人都可以讀懂法律，而不必依賴于專業人員的解釋，從而可以自主保護自己的權利，避免法官的專斷。另一方面這也體現了啟蒙思想的影響。據法國學者歸納，孟德斯鳩在《論法的精神》一書中即提出了如下主張：“法律不要精微玄奧，它是為具有一般理解力的人們制訂的。它不是一種邏輯學的藝術，而是像一個家長的簡單平易的推理”，“法律的體裁要質樸平易，直接的說法總是要比深沉迂遠的辭句容易懂些”(弗朗索瓦·惹尼《民法典研究》，載于徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》P173中國法制出版社，2000)《法國民法典》無疑體現了這一思想，其立足于一般人立場的立法方式，猶如一個家長在進行說服，完全是一部質樸的平民的法律，大不同于高度專業以至于略顯生硬的《德國民法典》。?

三、對我國制定民法典的借鑒意義?

考察《法國民法典》的制定對我國民法典的制定有如下借鑒意義：?

1?政府應認識到法典的重要意義，并對法典制定絕對支持。現在我國制定民法典的時機已經成熟，政府應在法典制定過程中發揮協調和導向作用，為一部完善的民法典的制定提供全面保障。?

2?法典的制定不應脫離傳統，避免造成大的社會波動。法國民法典在制定過程中始終奉行傳統的價值觀，注意吸納傳統中能為國民所接受的部分。特別是在親屬法方面，習慣法——特別是巴黎習慣法——被廣泛地加以維護。我國在制定民法典時也應注意從傳統中吸收有生命力的東西，例如我國傳統的典權制度，就可以作為一項內容寫入民法典，既易為群眾接受，又便于實施。?

3?不標新立異，考慮法典適用性和兼容性。法典是一國法律規范的結晶，是建立在長期經驗上的產物，而不應是邏輯推理的產物。畢竟，完成社會變革是復雜的系統工程，在政府未能做好準備，采取相應的保障措施之前，立法不能過于超前，以免成為一紙空文，既損及自身威信，又容易引起社會波動。過分強調法典的先進性而在其中加入大量未經論證的內容，容易帶來法典適用的困難，還可能出現與其他部門之間的兼容性問題。法典只應是深思熟慮的產物，而非法律家的試驗品。?

4?適當超前，跟上時代步伐。一部法典固然應該穩健，但亦須適當有所突破。馬克思認為，《法國民法典》并非近代市民社會的產物，它于18世紀即已產生，未必能反映在19世紀才得以發展的市民社會的要求。(〔日〕大木雅夫：《比較法》P181法律出版社，1999)另一部法典——《德國民法典》也存在同樣的問題，齊特爾曼評價道：德國民法典是一個歷史現實的審慎總結，而非一個新的未來的果敢開展。拉德布魯赫也認為：與其說(德國民法典)是20世紀的序曲，不如說是19世紀的尾聲。在穩健與創新之間找到這樣一個平衡點的確不容易，也沒有規律可循，但立法者在可能的情況下決不應放棄這一嘗試。?

5?法典固然是由專業人員應用，但也應適當顧及普通人。可以學習《法國民法典》的文體和風格，讓普通人可以讀懂，使一般民眾對民法典產生親和感，避免產生適用法律只是法官的事的感覺。同時使民法典可以起到普法教材的作用。?

在十五大報告中，定下目標，要在2010年以前建立一個完善的社會主義法律體系。在這個法律體系中，當然有民法典的重要位置。民法典已經呼之欲出。在民法典的制定過程中，《法國民法典》，包括它的編撰體例以及具體內容等仍將有重要借鑒意義。

廈門大學國際法學專業的研究生導師有哪些啊?

陳安，教授，博士生導師，兼任中國國際經濟法學會會長、中國政府根據《華盛頓公約》遴選向“解決投資爭端國際中心”（ICSID)指派的首席國際仲裁員、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、中國國際法學會顧問等。主要從事國際經濟法法理、國際投資法、國際經濟合同法、國際仲裁法等領域的科研和教學。撰寫和主編的主要著作有《國際經濟法》、《國際經濟法總論》、《美國對海外投資的法律保護及典型案例分析》、《ICSID述評》及《MIGA與中國》等25種，合計約1.100余萬字。

曾華群，法學博士，教授，國際法專業博士生導師，入選為國家“百千萬人才工程首批第一、二層次人馴。兼任中國國際經濟法學會副會長兼秘書長、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、廈門市人民代表大會大會法制委員會副主任委員、廈門大學國際經濟法研究所副所長。主要從事國際經濟法理論、國際投資法、歐洲聯盟法和香港基本法的教學和研究。

廖益新，教授，博士生導師，現任法學院院長，教育部法學學科教學指導委員會委員、中國法學會理事、中國國際經濟法學會常務理事、福建省法學會副會長、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、廈門仲裁委員會委員兼仲裁員、廈門市人民政府法律顧問等職。研究方向和領域為國際經濟法、國際稅法和經濟法。

徐國棟，教授，廈門大學法學院羅馬法研究所所長，中國法學會民法學經濟法研究會理事，主要從事民法典基本理論、羅馬法的研究。

柳經緯，教授，法學院副院長兼法律系主任，中國法學會民法學經濟法學研究會理事，廈門市檢查院專家咨詢委員會委員、廈門仲裁委員會仲裁員，主要從事民商法及海峽兩岸民法的比較研究。

齊樹潔，教授，中國法學會訴訟法學研究會理事，民事訴訟法專業委員會委員，廈門仲裁委員會仲裁員，主要從事民事訴訟法及海峽兩岸民事訴訟法的比較研究。

朱崇實，教授，廈門大學副校長，中國法學會國際法研究會理事，廈門仲裁委員會仲裁員，主要從事金融法、投資法的研究。

陳立，教授，法律系刑法教研室主任，福建省刑法學會副總干事，廈門市仲裁委員會仲裁員，執業律師。主要從事中國刑法學、比較刑法學、刑事訴訟法學和經濟刑法學的教學與科研工作。

徐崇利，男，1966年生，浙江平陽人，法學博士，教授，博士生導師，國際經濟經濟法學會理事兼副秘書長，美國坦普爾大學法學院福布萊特訪問學者，主要從事國際經濟法及國際私法的教學與科研工作。

為什么民法沒有起源于中國?

所謂民法典的體系，是在采取法典形式時，將調整平等主體之間人身關系與財產關系的、具有內在有機聯系的民法規則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經啟動的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應當如何構建民法典的體系。

一、確立民法典體系的必要性

研究民法典的體系，其根本的目的在于獲得一個關于民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，其原因在于：

首先，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為，法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整個既存的法律體系化的模式”。加拿大學者vander linden也認為民法典的本質特征是指多個部分結為整體之形式的統一性。lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性”。王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士論文，結語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事立法的匯編”。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。

其次，體系化既有助于在整個民法典的規則制度中充分貫徹民法的各項基本理念（如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等），又可有效地防止與消除整個法典中并存的各項理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會生活中的某一個或某幾個領域內貫徹一項或多項民法價值觀念，但是無法在全部社會生活領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。例如，現代民法不僅注重對靜態的財產所有權的嚴格保護，也注重對動態的交易安全的維護。當這兩者發生沖突時，現代民法優先保護的是交易安全。此種優先保護交易安全的理念分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優先保護交易安全的價值選擇。因此，只有依據一定的民法典體系將民事法律規范法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹如一，并協調它們相互之間的沖突與矛盾。

第三，體系化有助于消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由于我國許多單行民事法律和法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應特定社會經濟環境而采取的權宜之計，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導致了這些法律法規之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。在民法典的體系建立之后，可以在民事普通法中形成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構建之后，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規范體系。體系化不僅有助于消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個民事法律體系中各種概念、規則的嚴謹性與統一性。例如，在我國現行民事立法中，出現了“民事行為”、“民事活動”、“民事法律行為”、“法律行為”等諸多概念，這些概念究竟哪一個是屬概念，哪一個是種概念，它們的內涵與外延如何界定，民法學者都很難理清一個頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴謹和統一的問題。

第四，體系化有助于民法規范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優越于判例法的一個重要的特點就在于適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時形成嚴謹的、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系。如果有，則產生合同法上的請求權，沒有則判斷是否存在無因管理請求權或不當得利請求權，最后才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。

第五，體系化有助于通過維護民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國臺灣地區學者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之“可綜覽性”，從而提高其適用上之“實用性”，而且可以提高裁判上之“可預見性”，從而提高“法之安定性”，只要由之所構成的體系“圓滿無缺”，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩定的規則，獲得長久的生命力，不因國家某項政策的隨意改變而發生變動。至于社會生活中的一些特殊領域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調整，盡管此種單行立法可能會因時因地發生變化，但是民事社會生活中基本規則卻不會隨意發生變動。從法國、德國等國家民法典的發展歷程來看，雖然社會歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由于法典自身的嚴格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經百年而巋然不動，這就充分說明了體系性對保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續所具有的重要意義。我國目前正處于社會主義市場經濟的建設階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現實意義。

二、確立我國民法典體系時的三個宏觀問題

完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學家蓋尤斯在《法學階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，后被查士丁尼編纂羅馬法大全所采用，后人稱之為“羅馬式”體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制定者采納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為“財產法”與“財產權的取得方法”兩部分。在19世紀末，經過了數十年的法典論戰后，德國民法典的起草者采納了由潘德克頓學派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制“德國式”模式，更確切地說，是采納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；后者的編制結構則是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區別在于物權與債權的位置前后不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：“兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義”，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式后來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典采納了薩克遜式體例，將物權置于債權之前。20世紀90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來之后，同時又大量吸收了英美法系的經驗，創建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權和物權之上設立了財產權總則，并改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之后，得到了包括德國在內的許多國家民法學者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體系上也有了許多新的發展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規定，債法總則包括債的一般規定與合同的一般規定，并在總則的民事權利客體內容中規定了知識產權制度。由此表明，民法典體系并非一成不變的，它是一個隨著社會政治經濟文化的發展而變化的體系。

在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進行深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀性問題值得進行研究，因為對這三個問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時也直接決定了民法典基本結構的安排問題。

（一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新

應當承認，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯、日本等）尤其是德國法的概念、規則與制度。舊中國民法學家梅仲協先生曾精辟的指出：“現行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷一二。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言。無論是過去還是現在，從我國民事立法的內容來看，確實大量借鑒了德國法的優秀成果與立法經驗，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們在21世紀制定中國民法典時，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學者認為，既然我國要采納德國的體系設立總則，那么就必須完全采納德國民法典的五編制體例。梁慧星：“當前關于民法典編纂的三條思路”，載《中外法學》2001年第1期。我國民法典體系不能去標新立異，而應當完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進行任何改動。對此，筆者不敢茍同。

首先，作為潘德克頓學派結晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴謹完整等諸多優點，因此雖歷經百年社會變遷，仍不愧為一部偉大優秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產物。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣化，科技發展一日千里，因此，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世易時移，變法宜矣。“明者因時而變，知者隨世而制”，在21世紀制定一部中國的民法典就必須要符合中國現實的政治、經濟、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權尚處萌芽狀態，多數學者連人格權為何物尚且不知，遑論于民法典中加以規定，立法者當然可以對其漠然視之。然而，隨著二戰以后人權運動的發展，在現代社會，人格權已經成為一項與財產權并行的極為重要的民事權利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當人看的現象，以及現實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求等因素，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學者也已開始對其民法典進行反思，如德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典“對自然人的規范過于簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權”。〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中建立全面、完善、獨立的人格權制度是我們這個深受數千年封建專制之苦的民族的現實需要！如何有機和諧地將人格權制度融入民法典正是新時代賦予中國民法學者的機遇。如果僅以德國民法典沒有規定獨立的人格權制度為由，而置現實需要于不顧，將人格權制度在民法典中用民事主體制度或侵權法的幾個條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時代賦予當代中國民法學者的偉大機遇與神圣職責！

其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發展與完善，德國主要通過三種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求：一是在法典之外制定單行法。例如，為調整隨著科技發展而大量涌現的危險責任問題，德國在民法典之外陸續頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補充民法典。例如，德國民法典制定之時為了有效地保障個人的自由，防止行為人動輒得咎，通過規定第823條與第826條而對侵權法的保護范圍作出了嚴格的限定。但是，此種限定卻導致隨著社會發展而出現的一些新型侵權行為（如過失性虛假陳述、產品缺陷致人損害）無法受到侵權法的調整，以致不得不創造出締約過失責任、附保護第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務等諸多理論，由法院以判例的方式運用這些理論去改變、補充、發展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應歐盟民事法律的統一已對本國法律作出了一些相應的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》。該法出臺的直接動因就是歐盟關于消費品買賣的1999/?44號指令。德國學者文德浩教授稱，債法現代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：“德意志聯邦共和國的新債法”，載《德國債法現代化法》，邵建東等譯，中國政法大學出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實、發展以及完善的，而非僵化的、靜止的。

再次，經濟全球化的趨勢日益加深，從而使得各個法系之間出現了融合的趨勢。這主要表現在：在經濟日益全球化的條件下，作為交易的共同規則的合同法以及有關保險、票據等方面的規則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現在：信托法的制定、侵權法中引入產品責任、醫療過失責任預期違約和根本違約責任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯合國國際銷售合同公約》、1994年國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》，1985年有關國際機構制定的《海牙信托法公約》等。所有這些現象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財產法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們在制定民法典時不能囿于德國的經驗，而應當廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經驗與成果。

綜上所述，我們認為，在制定民法典的過程中應當立足于我國實踐，本著兼收并蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典，才能真正提升我國民法教學與研究的水平，為世界法學的發展作出我們應有的貢獻！

（二）民商合一還是民商分立

我們在構建民法典體系的時候必須要解決這樣一個重大問題，即我國民法究竟是采納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統一適用于各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴格區分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨的商法典。民商分立的體制最早起源于法國，法國于1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創了民商分立的先河。在19世紀末期和20世紀初，有相當多的大陸法系國家在立法時都采納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀初瑞士制定民法典時，在民法典中包括了公司法、商業登記法等商法的內容，從而實現了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。

民商分立和民商合一這兩種體制優越性，在大陸法系學者之間從過去到現在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認為，在我國制定民法典時應當采納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點：

首先，誠如我國著名民法學家謝懷先生所言，民商分立的制度并不是一個純粹的理論問題，而是歷史上演變的結果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它并非如我國某些學者所認為的那樣，是基于科學的理論研究的產物。因此，從民商分立體制產生之初，理論界對于民法與商法的范圍就沒有嚴格的區分。一些學者或采用主體標準，即商人與非商人的區分；或采用客體標準，即商事行為與民事行為的標準；或采用主體與客體相結合的雙重標準，對民法與商法的范圍加以界分，但是這些標準都無法從體系上理清民法與商法的分工。實際上，民法與商法都是規范調整市場經濟交易活動的法律規則，本質上并無差異，在立法上無法作出區分。

其次，在歷史上，商法獨立于民法的一個重要原因就是，在中世紀的時候存在商人這樣一個獨特的社會階層，需要確立特殊的規則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經濟的發展，商人作為特殊的階層已經不復存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應當統一提交法院或者仲裁機構加以解決，因此商法已經失去了獨立存在的經濟基礎。如果商法側重于保護法律所規定的商人的利益，只能依據特定的職業把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應當看到，在現代市場經濟社會中，存在的主要不是商人與非商人的對立，而是生產者與消費者、雇員與雇主的對立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領域如消費者權益保護法、勞動法的重要性愈來愈凸顯，這也是現代法律發展的一個趨勢。

再次，民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而具有一定的進步意義。近代和當代許多國家和地區都開始推行民商法的統一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規范。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用于所有的人，并適用于一切行為。1942年，意大利在一部民法典內對民法與商法的內容作了規定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都采用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先后頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據、保險等商事規范統一納入民法典。可以說，民商合一的立法體例是現代市場經濟下民商事立法的一個總的發展趨勢。

第四，民商合一的實質是將民事生活與整個市場所適用的共同規則和制度集中規定于民法典，而將適用于局部領域或個別市場的規則，規定于各個民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，采用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則，而將傳統商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內容納入到民法典相應各篇章中。申言之，采用民商合一體例并非像《意大利民法典》那樣，把一些商事特別法統統規定在民法典之中，而是承認公司、海商、保險等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規定的行為都可以統一適用民法典總則的規定，商事主體適用民事主體的規定，商事行為可以適用民事法律行為的規定，訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定，商事代理可以適用代理的規定，民商合一的主要意義就在于此。在商事特別法單獨制定之后，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，因此按照特別法優先于普通法的原則，應優先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應當適用公司法，如果公司法中沒有相應的條款可供適用的話，應當適用民法的關于法人的規定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。

此外，在強調民商合一的同時，我們也應當看到民商法之間的協調與統一，這一點常常是采納民商合一的國家碰到的一個難題，也是強調民商分立的學者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協調民商法關系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)的制定，使得民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。合同法采取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和非商人參與的合同關系，并確立不同的規則。如《合同法》第十二章“借款合同”中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。對于前者，如果合同中并未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對于后者，如果沒有約定或約定不明，則應支付利息，利率按照中國人民銀行規定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規定由所謂商人參與的合同關系，忽略沒有商人參與的另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章“委托合同”中只規定了商事委托合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定，如關于合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。既然，我國現行立法已經解決了民商合一體制下遇到的技術性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因為商事規則的特殊性而單獨制定一部商法典。

（三）民法典與民事單行法的關系

民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，分別是：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個問題就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應當被納入。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中；也有些學者認為，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中；還有的人認為，信托法、勞動法等也應在民法典中加以規定，并獨立成編。

應當看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結。法典的體系常常會隨著社會經濟文化的發展而變動，如果將來因社會經濟生活的發展的需要，確實有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當中，那么屆時對民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學體系的民事法律匯編并非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區別就在于：前者是通過科學的嚴謹的體系將民事法律規則加以統一整合，而后者僅僅是將民事法律規則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬于民事方面的法律制度都應當盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關系。我們認為，在制定中國民法典時，為了正確處理好民法典與民事單行法的關系，我們應當注意以下四點：

第一，民法典在整個民事立法體系中處于最一般、最基礎的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩定性，并使調整的內容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關系本身所要求的細致化、放棄對具體案件作出公正的處理為代價，〔德〕卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動。但必須處理好民法典與民事特別法的關系。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而那些技術性很強的問題，或者僅僅是特定的職業群體或者生活領域中的問題應由民事單行立法加以調整，不應當納入民法典。例如，物權法主要調整的是人們對有形財產進行占有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍需要的；而信托法調整的信托關系不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，信托法的規則是物權法的特別規則，因此物權法應納入民法典，信托法則不應納入。

第二，民法典主要應包括具有長期穩定性和具有普遍適用性的規則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典相應功能的基礎。民法典中一些規則甚至是歷經千百年來實踐的檢驗的，至于那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則，應當由民事特別法加以規定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規則具有長期的穩定性，應由民法典加以規定，而至于有限責任公司、股份有限公司的注冊資本等其他的成立條件，由于會隨著國家經濟政策的變化而發生改變，因此應由公司法、證券法等民事特別法加以規定。

民法上，義務與責任的關系

關鍵詞:權利;義務;責任;三位一體;民事法律關系

在為制定民法典所進行的理論研究過程中,侵權責任與債的關系一直是學者關注的一個熱點。主張侵權責任應當與債分離,獨立成編者有之①;主張按傳統民法將侵權責任作為非合意之債的不乏其人②。主張債應當和責任分離的學者的主要理由是債和責任是性質不同的兩個問題,以及將侵權行為作為債的一種發生根據放于債法之中不能適應侵權行為法發展的需要③。主張維持傳統,將侵權行為作為債的一種發生根據的主要理由是法律效果形式相同性理論[1]。在國外,債和責任的關系問題同樣困擾著學者們和立法者。例如,最近阿根廷第五民法修改草案(1998年)以將民事責任作為債的發生根據來取代將侵權行為作為債的發生根據的做法,而1994年蒙古民法典則以第四編規定“合同責任”,第五編規定“侵權責任”,在事實上形成了統一的“民事責任編”④。這說明各國的法學家和立法者都認識到了存在的問題,并努力尋找解決的途徑和方法。但是,我們認為,以上理論和立法都沒有圓滿地解決這一問題。原因在于,他們都沒有認真分析傳統民法理論的缺陷,沒有提出可以貫徹到底的理論。

我們贊成責任與債分離的主張,并認為責任與債分離的理論基礎是民事法律關系內容的民事權利、義務與責任的三位一體理論。本文將對此進行分析論證,并在此基礎上提出民事責任在民法典中的地位和體系構建的建議。

一、傳統侵權責任與債法理論的缺陷

傳統的侵權責任理論有一個非常明顯的邏輯上的體系違反的缺陷。根據債法原理,債之關系的內容是民事主體之間基于一定的法律事實而產生的債權債務關系。其產生原因有四:合同、無因管理、不當得利和侵權行為⑤。

據此,侵權行為乃為債之發生原因之一。當民事主體A對B實施了一項侵權行為時,在主體A和B之間產生的是一種債的關系,即一種損害賠償之債。此種債之關系的內容是民事主體之間的債權債務,即A對B享有一項債權(損害賠償請求權),B對A負有一項債務。

根據民事法律事實產生民事法律關系的原理,A與B之間因有侵權行為之民事法律事實而產生出了一種民事法律關系,一種債的法律關系,從A的角度看產生了一個債權,從B的角度看產生了一個債務。如果單從權利的角度分析,實際上是民事主體A的一項絕對權因B的侵權行為產生出了一項相對權——債權債務(侵權之債)。

按照債權發生原因四元說(合同、侵權、不當得利和無因管理)的理論,合同之債和侵權之債都是一種債權債務關系。如果只是將侵權行為作為債之發生原因之一,勢必會造成所有的責任最終都歸于違反債務的責任。而此時若僅以“違約責任”名之,恐有所不當。唯一能夠說得通的做法就是將“債”的概念分解,即將債權的概念分解,將侵權行為產生的債權與合同產生的債權分開,即侵權行為產生的相對的請求給付(債)之關系乃不同于合同產生的相對的請求給付(債)之關系。

實際上產生上述情況的原因是因為人們混淆了權利救濟權和原權利之間的區別。其實,因合同產生的相對的請求給付的關系乃是一種原權利(義務)法律關系,而因侵權行為產生的相對的請求給付乃是一種權利救濟權(權利責任)法律關系。其性質是不同,僅形式相似而已。這樣,解決這一體系矛盾的做法有兩種:

一種是將債之關系重新界定,即因合同產生的債權和因侵權行為產生的債權是不同的。因為因合同產生的債權相對的是相對方的到期履行義務,此種義務在未到期之前是不能向法院主張的,只有在到期義務人不履行時才能向法院主張。而侵權行為之債權本身就有義務之違反,所以得直接向當事人或法院主張權利。另一種做法是,取消“債”之概念,或者將“債”之概念只限于合同法的范圍之內僅將“債權”當作“合同義務”的一種對稱。而將“義務之違反”統歸于“民事責任”名下。

無疑,不論哪一種做法,對于綿延幾千年的大陸法系的民法文化體系的整合都將是一件非常艱難的理論工作。

二、民事法律關系三位一體論的基本內容

民事法律關系三位一體論是指在規范層面上,民事權利、民事義務和民事責任三者是對立統一地存在于同一個民事法律關系之中的概念。民事法律關系的內容是由民事權利、民事義務和民事責任三者共同構成的對立統一體,即民事法律關系的內容是作為民事法律關系主體雙方之間的權利義務關系和權利責任關系,這兩種關系并非同時并存,而是具有時序性的。也就是說,民事權利義務關系和民事權利責任關系在某一特定的時間點上是不會共存的。具體的一個時間點上的民事法律關系的內容要么表現為權利義務關系,要么表現為權利責任關系,并且權利義務關系總是在先,權利責任關系總是在后的,二者之間有一個轉化的過程。民事法律關系的內容從權利義務關系向權利責任關系轉化的過程,可舉例分析如下:

假定一個民事法律關系的主體是A和B,該民事法律關系就是主體A和B之間按時序的不同而形成的兩種不同性質的關系:一種是權利義務關系,另一種是權利責任關系。

在此二種法律關系中,權利的性質是不同的。在權利義務型民事法律關系中的民事權利是一種原權利,在權利責任型民事法律關系中的民事權利是一種救濟權。李開國教授在其所著《民法總論》中也注意到了權利義務型民事法律關系和權利責任型民事法律關系的區別,指出“民事責任與救濟權之對立統一,也構成一種民事法律關系”,并將此二種民事法律關系分別稱為民事權利義務法律關系和民事責任法律關系⑥。李開國教授在此書中還對民事義務作了一種頗具新意的劃分,即本體義務和變生義務。本體義務是指相對于權利人之原權利而發生的義務。本體義務因其成立于法律關系發生之始,又稱第一義務或原始義務。變生義務是指因不履行本體義務而發生的義務。變生義務相對于權利人的救濟權,又可稱之為救濟義務。因為發生于本體義務不履行之后,又可稱之為第二次義務⑦。并在作了如上劃分之后,還準確地指出“變生義務實際上就是我們通常所稱的民事責任。”這就為筆者的觀點提供了有力的支持。不過,筆者認為變生義務的提法或許在理論上有存在的必要,以供學術討論之需,立法卻不可采,否則易為大眾所誤解,造成“民事義務”與“民事責任”不分。

各種民事權利,如人格權、物權、知識產權、債權、繼承權等,都可以當作一種法律關系的類型來對待,其性質均為權利義務型民事法律關系。根據義務主體是否特定,權利義務型民事法律關系又可分成絕對的權利義務型民事法律關系和相對的權利義務型民事法律關系。

由于權利義務型民事法律關系是產生權利責任型法律關系的基礎和前提,我們在這里將其稱為基礎民事法律關系或原生民事法律關系。相應地,我們將后一時序的民事法律關系稱為派生民事法律關系,派生民事法律關系即為民事責任關系。通常所說的權利義務關系均為基礎民事法律關系,而權利責任關系均為派生民事法律關系。為了行文方便,后邊我們將原生型的權利義務性民事法律關系稱為權利義務法律關系或權利義務關系,將派生型的權利責任型民事法律關系稱為民事責任關系。

根據義務違反產生責任的原理,派生民事法律關系即民事責任法律關系,所對應的是絕對權和相對權兩種類型的基礎民事法律關系。在這里,我們會發現相對于絕對權法律關系的權利責任關系也是相對的法律關系,因為此時違反義務者即責任主體也特定化了。因此,民事責任法律關系都是相對法律關系。

根據以上分析我們可以得出這樣的結論:

在民法中,權利、義務和責任是屬于同一個位階的概念⑧。責任與債權不在同一個位階上,因為債權是一種具體的權利,是權利概念的下位概念;同樣,債務是義務的一種,屬于義務的下位概念,與責任也不在同一個位階上。因此,將民事責任作為債的一種發生根據放于債法之中,是違反邏輯的。也正是由于大陸法系傳統民法學說這一致命的邏輯錯誤,學者們始終無法處理日益壯大的侵權行為法與整個民法典體系的整合問題。目前我國的民法學者在討論我國民法典的體系結構時,也沒有徹底地解決好民事責任、債法總論、債法分論與侵權責任之間的關系問題。我們認為,民事法律關系三位一體理論和法律概念的位階理論可以從理論和邏輯上解決好這一問題。

三、三位一體理論視角下的民事責任和私法自治

如前所述,權利義務關系和民事責任關系是有時序性的,實際上,總是先有權利義務關系,后有民事責任關系。而且,相對于權利義務關系而言,民事責任關系的產生只是一種可能性。因為,權利義務關系所對應的是原權利,民事責任關系所對應的是救濟權。救濟權是因基礎權利受到侵害或者有被侵害的危險時產生的援助基礎權利的權利。救濟權通常處于休眠狀態,只有原權利遭遇侵害或有被侵害之虞時,救濟權才會啟動去救濟原權利。

盡管救濟權通常處于休眠狀態,但是,它在民法中的地位卻是十分重要的。法諺有云:“無救濟幾無權利”。民事權利難免遭遇侵害,因而有加以保護的必要。民事權利的保護,全在于救濟權制度。因此,民法在賦予民事主體原權利的同時,必須配套地賦予救濟權。無救濟權的權利不是真正的權利,救濟權不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的過程中,這是一個應當充分重視的問題。

民事責任關系以權利義務關系為基礎,還體現在民事責任與民事義務的關系上。民事責任是違反民事義務的法律后果,所有責任的產生都必須以義務的存在為前提和基礎,無義務即無責任。不以義務存在為前提的所謂“責任”代替“債務”,如合伙人對合伙債務的“連帶責任”,連帶保證人的“連帶責任”等等。將來的民法典應當糾正這種不嚴謹的表述,并且應當對每一類權利義務關系中義務主體的義務和義務所對應的救濟權做出科學、明確的規定,為權利受到侵害時責任的界定提供一個清楚、確定的前提。當然,由于權利義務關系的性質和特點的不同,法律在做出規定時的行文方式可以而且應當有所不同。例如,對于絕對權,應當通過詳盡地規定權利人的權利內容來界定義務人的義務,而對于相對權,則應根據具體情況,或者通過規定權利來界定義務,或者通過規定義務來界定權利,或者二者并用。不管采取哪一種方式,都要盡量做到明確具體。事實上,我國的民事立法中對義務的規定不甚清楚的情況并非少見,這是導致對某些民事案件的處理欠妥的主要原因。當民事責任關系發生以后,權利人可以直接要求責任者承擔責任,也可以通過訴訟追究責任者的責任。正是民事責任制度使國家權力有了介入私人之間民事關系的可能性和必要性。所謂可能性,是指國家強制力對民事關系的干預不是普遍的和必然的,而是一種潛在的和規范性的,它只有在當事人即權利主體向國家提起訴訟請求(claim)時,國家才能介入。

另一方面,這種規范性和潛在的國家強制又確認了權利主體選擇自力救濟的自由和可能性,即權利人可以不通過國家而直接向責任者主張,請求責任方停止侵害或賠償損失或者既停止侵害又賠償損失。如果法律規定清楚且訴訟成本穩定,即在立法和司法均有可預見性的情況下,責任者基于理性選擇會同意權利人的請求自覺履行。如果法律規定的不清楚且司法成本難以確定,抑或二者之中的一種情況出現,責任者則會因為存有僥幸心理而對權利人的請求不理不睬⑨。從這個意義上說,即使當事人選擇自力救濟,法律關于民事責任的規定和司法的權威也是當事人自力救濟能夠成功的強大后盾。按照博弈論的說法就是,如果法律規定的是一種均衡狀態的話,那么無論通過何種選擇,最終的博弈結果是不會改變的。法律不改變博弈本身,但改變博弈的均衡結果[2]。

因此,無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的一種實現方式。在民事領域,法律并不排斥私力救濟,這是民事責任區別于刑事責任和行政責任的一個重要特點。而且,為了降低法律實現的社會成本,減輕司法機關的壓力,目前許多西方國家都十分重視民事權利的私力救濟,有的甚至要求,商事糾紛在提請司法解決之前,必須先進行調解。

如前所述,民事法律規范在一般情況下僅是市民自治的共同行為規范,只是因為民事責任制度才使得國家有了介入市民生活的可能性。民事權利的法律之力來源于民事責任,正是由于民事責任制度的存在才使得民事權利具有了國家強制力,民事權利因與民事責任結合而獲得法律上之力。若義務人能夠正確履行其義務而使權利完全實現,則此法律之力不動。待權利人不能實現其權利,即義務人不履行或不完全履行其義務時,此法律之力乃發動[3]。因此,民事責任乃是民事義務主體自覺履行其義務的保證,也便具有實踐私法自治原則的功能。

私法自治乃是市民社會與政治國家二元分野結構中市民自治的法律表現,是市民社會的必然要求,是私法領域的鐵則,是私法的精神之所在。私法自治不僅是私法領域內自主選擇和自己責任的行為自治,而且還包括私法實現的自治,即在民事責任制度作為最后屏障的私法體系中,市民社會的成員,既可以通過自力救濟實現其權利,也可以選擇通過訴訟由國家權利介入即公力救濟實現其權利。在應當追究民事責任時,當事人可以選擇雙方自主協商,參照私法規則執行;也可以選擇提起訴訟,由國家權力介入居中裁判;還可以通過非國家權力的第三方(如仲裁或調解)來解決糾紛。而公法的實現必須通過國家權力。這是私法和公法在對社會關系調整方式方面的根本區別。

民事責任在實現方式上的這種特點,可以用來說明在所謂公法私法化和私法公法化趨勢日益明顯的當今社會,意思自治為什么仍然是私法的靈魂。實際上,所有的私法公法化的現象并沒有否定市民社會的成員,即私法主體自主選擇和自己責任這一根本規則,所改變的不過是一些私法主體自主選擇、自主決策時要考慮的因素。而這正是法律的博弈分析學者所指出的法律規則的作用,即法律通過維護社會公共利益、制止不正當競爭等規定,來影響民事主體的行為選擇和糾紛解決方式的選擇。歸根結底,在私法領域,民事主體做什么、不做什么,怎么做,以及發生糾紛后時通過公力救濟的程序解決還是通過私力救濟的方式解決,仍然是由民事主體自己選擇和決定的。所謂的私法公法化并沒有改變私法的本質。根據以上分析,徐國棟先生關于“把侵權行為理解為民事責任”“減少了當事人意思自治的空間,提前了公權力介入的時間,與民法的私法性質不合”[4]的說法是不能成立的,因為將侵權行為作為民事責任的發生根據并不會引起國家公權力的提前介入,反之,將侵權行為作為債的發生根據,也不會推遲國家公權力介入的時間。因為究竟通過私力救濟的方式還是公力救濟的方式解決糾紛,全憑當事人的選擇。而且,正如我們在前面所指出的:無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的一種實現方式。因此,我們可以自信地說,私法自治不僅沒有任何危機,而且具有旺盛的生命力。

四、三位一體理論與中國民法典的結構

我國正在制定民法典,在一些重大的理論問題上不得不深思慎行,以期所制定的民法典能夠真正地起到一部基本法的功能和作用。根據本文得出的結論,我們認為民法典應當堅持民事責任與債法分離的原則,因為責任不是債權產生的根據,而是對債權和所有民事權利進行保護的手段。只有這樣,才符合法律概念位階理論的要求,才不致于發生邏輯混亂。當然,在堅持這一原則的前提下,還要考慮行文的方便和民眾學習法律、法院執行法律的方便。

按照這一設想,民法典中民事責任的規范體系可以作如下的構建:

1.在民法典總則部分規定民事責任的原則性規定

在總則部分應當規定如下幾點:民事責任的概念、民事責任的目的與功能、民事責任的基本形式、民事責任的基本構成要件、民事責任的基本歸責原則等基本問題。同時借鑒德國民法典和臺灣民法典第184條,規定一般民事責任對合法法益進行保護。

2.在絕對權各編規定權利的救濟方式

在人身權、物權、知識產權(不論其是否納入民法典)、繼承權等絕對權各編規定民事權利受到侵害時的救濟方法,即對權利人的救濟權⑩[5]做出明確具體的規定。例如,在物權編規定,當物權被他人非法占有時,權利人可以請求返還權利;當物權的標的物有遭受損害之虞時,可以請求消除危險;當物權的行使受到妨害時,可以請求排除妨害(停止侵害);當物權標的物被他人毀損時,權利人可以請求恢復原狀,不能恢復原狀時,可以請求賠償損失。在占有部分,則應規定占有人的返還原物、排除妨害、消除危險、賠償損失請求權。在人身權編,則應規定自然人的人身權利受到侵害后,可以要求停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉、消除影響。造成財產損失的,并可要求賠償損失。同時還要對精神損害賠償做出特別規定。其他依此類推。

由于權利編的規定是作為權利救濟方式的救濟權來規定的,因此,不涉及責任的構成要件等問題。之所以要在民事權利各編規定救濟方式,是因為救濟方式必須與被侵害的權利的性質相適應,也就是說,能夠救濟被侵害的權利。如果統一放于侵權行為法中規定,不易達到這樣的結果。

3.侵權行為法單獨成編

《民法通則》將民事責任單獨作為一章規定,相對于將侵權行為作為債的發生根據規定于債法之中,是一個很大的進步。其不足之處在于將違約責任和侵權責任放在一起,主要是將違約責任與合同割裂,既不利于人們對合同法的學習和掌握,又難以做到立法的精神和簡潔。因此,我們認為應當獨立成編的只能是侵權行為法,而不是民事責任。將侵權行為法作為所有絕對權和合法法益的保護法放在民法典的最后,形成一個事實上的權利保護(民事責任)編,即能夠突出對民事權利的保護,又能對沒有上升為權利的合法法益進行確認和保護。

侵權行為法編或者侵權責任編的內容可以分為三部分。

第一部分通則,規定侵權責任的一般問題。例如,任何人不得侵害他人的權利和合法利益;違反民事義務,侵害他人權利者,應當按照本法有關各章的規定以及本編的規定承擔民事責任;侵權行為人承擔其他法律責任,不能免除其應當承擔的民事責任;侵害人身權,致人傷殘、死亡的賠償范圍(單行法另有規定的除外);責任的競合和充抵等。

第二部分規定一般侵權行為的賠償責任。之所以用賠償責任而不用民事責任,是因為其他責任形式已在民事權利各章和本編第一部分做了規定,再規定顯得重復,而且,民事責任中最復雜的,需要對構成要件特別加以規定的,就是損害賠償責任。一般侵權行為的賠償責任部分需要規定的,主要是構成要件問題。我們建議這樣規定:任何人因自己的過錯,違反民事義務,侵害他人權利者,應當賠償因此給權利人造成的損失;違反保護他人之法律造成損害者視為有過錯;故意以違反善良風俗的方法損害他人合法利益者,應當賠償因此給受害人所造成的損失。

第三部分規定特殊侵權行為的賠償責任。從篇幅上看,這部分的內容最多。但是,民法典不可能窮盡所有特殊侵權行為,因此,本部分的規定應當是開放性的,即應當有一條規定:其他法律另有規定的,依照其規定。

4.違約責任在債法中規定

我們認為,違約責任應與合同義務緊密結合,應當規定于債法之中。這樣規定的好處是便于學習和執行,而且可以使違約責任的規定清楚明確,具有針對性,并節約筆墨。現行合同法對這個問題解決得比較好,但仍需改進。

注釋：

①對于把侵權法納入債法的傳統大陸法系債法體系自身存在的缺陷,以及侵權法身陷其中的矛盾,可參見王利明:《合久必分:侵權行為法與債法的關系》載《法學前沿》,法律出版社1997年版。但是王利明教授沒有從根本上解決債與責任的理論基礎問題,以至于認為即使侵權行為法獨立成編,也還是要保留債(權)的概念和債法總則。參見王利明教授于中國人民大學民商事法律科學研究中心內部舉行的民法典草案學者建議稿研討會上的發言。

②持此種觀點的學者,都認為侵權行為法和合同法獨立沒有問題,但是應當在債法統一前提下的分離。參見梁慧星:《制定中國民法典的思考》,載梁慧星主編:《為中國民法典而斗爭》,法律出版社2002年版;謝鴻飛:《制定一部好的中國民法典——謝懷栻先生訪談錄》,載法學時評網;徐國棟:《民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心》,載徐國棟編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年版。

③雖然學者間主張侵權行為法獨立的具體理由不盡相同,但主要的觀點相差并不太遠。參見薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》,轉引自徐國棟編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年版;江平、魏振贏、馬俊駒、楊立新教授等均表示贊同侵權行為法的獨立。參見王利明于2002年11月8日在中國政法大學民法典論壇第一場——中國民法典的立法思路和立法體例的演講,江平教授的發言;馬俊駒:《關于我國民法典制定中幾個焦點問題的粗淺看法》,載法學時評網;楊立新:《制定〈中國民法典侵權行為法編〉的若干思考》,載《中國民法百年回顧與前瞻學術研討會文集》,法律出版社2003年版。

④1994年的蒙古民法典把侵權行為法獨立的理論依據是:侵權行為屬于與契約責任相對的非契約責任,這樣從邏輯上說,蒙古民法典存在著一個立法者未明示規定的“民事責任編”,下含契約責任與非契約責任兩編。關于阿根廷民法典修改草案和蒙古民法典的介紹,參見徐國棟:《民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心》,載《法學研究》,2001年第1期。

⑤債權發生原因四元說(合同、侵權、不當得利和無因管理)的理論,乃為目前我國學界通說。參見張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學出版社1996年版,第565頁。也有將“締約過失”列為第五種原因的,參見梁慧星:《民法債權》,法律出版社1995年版,第31頁;張廣興:《債法總論》,法律出版社1996年版。

⑥參見李開國:《民法總論》(內部印行),西南政法大學民商法研究生內部教學用書,2001年,第110頁。

⑦最近,又有學者提出了“第一性義務和第二性義務”的說法,并說明了責任與義務的關系。該學者指出:“責任,可經由義務加以定義。義務有第一性與第二性的性別之分,責任被定義為第二性義務,即當第一性義務被違反時,義務即轉化為第二性義務,權利人得強制取得之。”參見梁展欣:《民事責任與訴訟類型》,載《中國民商審判》(總第5集),法律出版社2004年版。

⑧位階的理論乃為法律體系化的基石,其基點是概念的位階性和價值的位階性及其相應的邏輯體系和價值體系的統一體:法律體系。參見張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年版,第31-40頁;黃茂榮:《現代民法與法學方法論》,(臺)五南圖書公司;拉侖茲:《法學方法論》,陳愛娥譯,(臺)五南圖書公司。

⑨作為法律經濟學的重要原理的科斯定理認為:假如交易成本為零,則不論法律規范如何界定財產權的內容以及范圍,資源的運用都會達到最有效率的境界。參見王文宇等:“從經濟觀點論保障財產權的方式——以財產法則與補償法則為中心——民法研究會第13次研討會記錄”,載《法學叢刊》,第174期。

⑩救濟權即學者所稱的請求權。因為,無論是物權請求權、知識產權請求權,還是人格權請求權等絕對權請求權,實際上都是在權利被侵害或者有被侵害之虞時才產生一種對原權利狀態的維護和保持,從原權利和救濟權的劃分,應該都屬于救濟權。