《民法典》為何被稱為“社會生活的百科全書”?

觀點摘要

1.民法自為民之法，是對人們真實生活中行為規(guī)范的一種素描。

2.中國民法典不僅僅是理論層面與思維層面的，而是源于生活實踐的。它是一部鮮活的“社會生活百科全書”。

3.《中華人民共和國民法典》是中華人民共和國成立以來第一部以法典而命名的法律，法律文本共包括七編，包括總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編以及侵權(quán)責(zé)任編。

4.民法不僅是人文的、有溫度的，它更能幫助人們?nèi)购诎担w現(xiàn)出一種極強(qiáng)的保護(hù)理念。

中國民法典的前世今生

我國自1954年便開始第一次起草民法典，歷經(jīng)四次起起落落，直至六十六年之后的今天，一部適應(yīng)新時代中國特色社會主義發(fā)展要求、真正屬于中國人自己的的民法典才得以面世。以下內(nèi)容摘自孫憲忠研究員的著作《權(quán)利體系與科學(xué)規(guī)范：民法典立法筆記》。

1

1954年第一次起草

背景：

中國共產(chǎn)黨建立了新中國，當(dāng)時的中央政府明確宣布，包括《中華民國民法》在內(nèi)的國民政府“六法”均被廢除。

時間：

1954年—1956年12月

編制體例：

包括總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。

特點：

這一“民法草案”以1922年的《蘇俄民法典》為藍(lán)本，其特點是采用“四編制”的模式，親屬法被排除在民法典之外；未采用“物權(quán)”概念而僅規(guī)定“所有權(quán)”；不適用“自然人”概念而用“公民”概念代替；僅規(guī)定訴訟時效而不規(guī)定取得時效；強(qiáng)調(diào)對社會主義公共財產(chǎn)的特殊保護(hù)等。但是該草案大體上還是德國民法的模式。

2

1962年第二次起草

背景：

中國在經(jīng)歷重大政治和自然災(zāi)難之后，調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，中央的決策又強(qiáng)調(diào)發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換，民事立法又受到重視。

時間：

1962年—1964年7月

編制體例：

這一次的“草案”采取了既不同于德國民法也不同于蘇俄民法的“三編制”體例：第一編“總則”、第二編“財產(chǎn)所有”、第三編“財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”。

特點：

這種模式有些類似羅馬法的《法學(xué)階梯》體例。該草案將“親屬”“繼承”“侵權(quán)行為”等排除在外，卻將“預(yù)算關(guān)系”“稅收關(guān)系”等納入其中；該草案且完全放棄了“權(quán)利”“義務(wù)”“物權(quán)”“債權(quán)”“所有權(quán)”“自然人”“法人”等法律概念，而采取人民化的財產(chǎn)權(quán)等概念。顯而易見，此次民法典起草，顯示了立法者一方面企圖擺脫前蘇聯(lián)民法的影響，另一方面也與西方民法劃清界限的立場。

3

1979年第三次起草

背景：

中國實行改革開放，從單一公有制的計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，民法的地位和作用重新受到重視。

時間：

1979年—1982年5月

編制體例：

共8編、43章、465條。

特點：

該草案的編制體例和主要內(nèi)容，參考了1962年的《蘇聯(lián)民事立法綱要》、1964年的《蘇俄民法典》和1978年修訂的《匈牙利民法典》等。但是這一草案仍然沒有予以頒行，因為，立法者考慮到經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，社會生活處在變動之中，體系完整的民法典無法制定。于是立法者改變立法方式，暫停整體的民法典起草，而采取先分別制定民事單行法，待條件成熟時再制定民法典的方案。1986年全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王漢斌在《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則（草案）〉的說明》中指出：“由于民法牽涉范圍很廣泛，很復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)體制改革剛開始，我們還缺乏經(jīng)驗，制定完整的民法典的條件還不成熟，只好先將那些急需的、比較成熟的部分，制定單行法。……考慮到民法通則還不是民法典，草案可以對比較成熟或者比較有把握的問題作出規(guī)定，一些不成熟、把握不大的問題，可以暫不規(guī)定。”這一時期民法立法活動的主要成果是1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》。

4

2002年第四次起草

背景：

自1992年憲法確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，中國各界即醞釀制定編纂民法典。1998年全國人民代表大會常務(wù)委員會編制的立法綱要提出了在2010年制定完成民法典的規(guī)劃。該規(guī)劃明確指出，民法典的制定完成標(biāo)志著中國市場經(jīng)濟(jì)的法律體系建設(shè)的完成。這一綱要對于民法在中國法律體系中地位的高度肯定以及對于編制民法典的重要性的肯定，不僅對于民法學(xué)家，而且對于整個中國法學(xué)界鼓舞極大。

時間：

2001年—2002年12月

編制體例：

共劃分為九編：第一編總則、第二編物權(quán)法、第三編合同法、第四編人格權(quán)法、第五編婚姻法、第六編收養(yǎng)法、第七編繼承法、第八編侵權(quán)責(zé)任法、第九編涉外民事法律關(guān)系的法律適用法。

特點：

這個立法方案有許多顯明的特點——并不一定是優(yōu)點的特點。

首先，從體系上看，該方案基本上遵守了“潘德克頓法學(xué)”的體系模式。 其次，從立法的內(nèi)容上看，除增加的物權(quán)法、人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法部分外，該立法方案基本上是現(xiàn)行民法體系中生效法律的簡單聚合或者歸并，不但在立法的內(nèi)容方面沒有任何積極的創(chuàng)新，而且也沒有對這些有效的法律做漏洞的彌補(bǔ)或者重復(fù)的整合。再次，該法對于當(dāng)時已經(jīng)明顯不適合市場經(jīng)濟(jì)體制要求的許多規(guī)則也都予以了保留，很多內(nèi)容顯得非常不合時宜。復(fù)次，從本人當(dāng)時參加立法談?wù)摰墓P記看，在最高立法機(jī)關(guān)組織的立法討論會上，多數(shù)人對于人格權(quán)獨立成編的問題都表示不贊同，而立法起草機(jī)構(gòu)對此也不做出說明，以至于對這個問題的爭論保留到現(xiàn)在，理論準(zhǔn)備顯得十分倉促。最后，第九編國際私法的內(nèi)容部分相當(dāng)豐富，與其他部分的簡易化立法相比顯得不大協(xié)調(diào)。總體而言，2002年的“民法草案”實在不是法理上深思熟慮、實踐上符合市場經(jīng)濟(jì)體制要求的立法方案。在當(dāng)時，對于上述立法草案，民法學(xué)界一致認(rèn)為毫無創(chuàng)新和發(fā)展，因此這個立法方案在提出之后就戛然而止。

5

2015年第五次起草

背景：

2014年10月，十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。

時間：

2015年3月啟動編纂工作；

2017年3月，第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過《民法總則》；

2018年12月、2019年4月、6月、8月、10月，第十三屆全國人大常委會第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次會議對民法典各分編草案進(jìn)行了拆分審議，對全部6個分編草案進(jìn)行了二審，對各方面比較關(guān)注的人格權(quán)、婚姻家庭、侵權(quán)責(zé)任3個分編草案進(jìn)行了三審。在此基礎(chǔ)上，將民法總則與經(jīng)過常委會審議和修改完善的民法典各分編草案合并，形成《中華人民共和國民法典（草案）》，提請2019年12月召開的第十三屆全國人大常委會第十五次會議審議。經(jīng)審議，全國人大常委會作出決定，將民法典草案提請第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議。

編制體例：

共7編、1260條，各編依次為總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任，以及附則。

特點：

以《民法通則》《民法總則》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等九部民事單行法為基礎(chǔ)，整合最高人民法院在民事領(lǐng)域的司法解釋，形成七編1260條的整體，是新中國第一部以法典命名的法律，開創(chuàng)了我國法典編纂立法的先河，具有里程碑意義。

民法典是除了憲法之外,調(diào)整范圍最廣泛,涉及內(nèi)容最豐富,地位最重要的法律？

你好，調(diào)整范圍最廣，內(nèi)容最豐富，與百姓生活關(guān)系最密切是正確的，但不能說地位最重要，其與刑法、行政法等均為部門法，地位相同。

民法典從第一條開始,按照哪四個？

總則編是《民法典》的開篇之作，對《民法典》其他各編起統(tǒng)領(lǐng)作用。

總則編共10章，包括基本規(guī)定、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時效、期間計算，共204條。

其中，總則編第一章為基本規(guī)定，共12條。第一章大致可以劃分為三個部分：第一部分，民法典的立法宗旨及依據(jù)（第1條）和民法的調(diào)整范圍及對象（第2條）；第二部分，民法的基本原則（第3條至第9條）；第三部分，民法的法源（第10條）、法律適用（第11條）及效力范圍（第12條）。

一、關(guān)于調(diào)整主體及調(diào)整范圍的理解（第2條）

【條文】

第二條 民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

基于上述規(guī)定，第二條涉及民法的調(diào)整主體及調(diào)整范圍，調(diào)整主體是平等主體的自然人、法人、非法人組織；調(diào)整范圍是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。

（一）就調(diào)整主體而言

1.自然人

這一概念區(qū)別于《民法通則》中“公民”的概念，自然人的概念更為廣泛，也更符合現(xiàn)實需要。自然人是與法人相對應(yīng)的民事主體，包括本國人、外國人和無國籍人，而且隨著科技的進(jìn)步，借助人體胚胎、生殖輔助技術(shù)出生的人，同樣屬于自然人。

按照《民法典》總則編中的第16條規(guī)定，胎兒涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，雖然沒有出生，視為具有民事權(quán)利能力的自然人。作為民事主體的自然人需要法律承認(rèn)。機(jī)器人不具有自然生物屬性，在現(xiàn)階段法律不承認(rèn)其為自然人。

2.法人（有法律人格的組織）

法人作為一種組織，其既可以是人的結(jié)合團(tuán)體，也可以是依特殊目的所組織的財產(chǎn)。與自然人相較而言，雖然法人、自然人都是民事主體，但法人是集合的民事主體，即法人是自然人的集合體。

《民法典》將法人分為三類：（1）營利法人。是指以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人。（2）非營利法人。是指為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人。（3）特別法人。是指機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人。

3.非法人組織（不具有法律人格的組織）

非法人組織是指不具有法人資格但可以自己的名義進(jìn)行民事活動的組織，亦稱非法人團(tuán)體。包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。

非法人組織的主要特征是：（1）從性質(zhì)來看，非法人組織不具有擬制的法人資格，是介于自然人與法人之間的特殊民事主體。（2）從是否具有營利性來看，個人獨資企業(yè)、部分合伙企業(yè)具有營利性特征，大部分專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)屬于非營利性質(zhì)組織。（3）從承擔(dān)法律責(zé)任來看，非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

（二）就調(diào)整范圍而言

1.人身關(guān)系

民法調(diào)整的人身關(guān)系包括三類：（1）基于民事主體人格產(chǎn)生的人身關(guān)系。主要是自然人、法人、非法人組織的人格權(quán)，包括自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利；法人、非法人組織的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。（2）基于民事主體一定身份產(chǎn)生的人身關(guān)系。如自然人基于親屬關(guān)系產(chǎn)生的親權(quán)（夫妻之間、父母子女之間的身份權(quán)），基于監(jiān)護(hù)關(guān)系產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)權(quán)；民事主體基于知識產(chǎn)權(quán)獲得的權(quán)利（如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)中的人身權(quán)）。（3）基于其他社會關(guān)系產(chǎn)生的身份權(quán)，如榮譽(yù)權(quán)。

2.財產(chǎn)關(guān)系

財產(chǎn)關(guān)系主要表現(xiàn)為兩種：一種是財產(chǎn)所有關(guān)系，另一種是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財產(chǎn)所有關(guān)系是民事主體在占有、使用、收益和處分物的過程中所發(fā)生的社會關(guān)系，表明財產(chǎn)的歸屬關(guān)系，體現(xiàn)財產(chǎn)歸誰所有，以及其他人就該財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)利人之間的利用關(guān)系。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系是民事主體在轉(zhuǎn)移物的過程中所發(fā)生的社會關(guān)系，是動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，包括物的流轉(zhuǎn)關(guān)系、遺產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系以及其他財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，其中物（商品）的流轉(zhuǎn)關(guān)系是最主要的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。

財產(chǎn)所有關(guān)系著眼于利益的享有，是享有的自由和安全，主要由民法中的物權(quán)制度來保障。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系著眼于利益的獲得，是交易的自由和安全，主要由民法中債和合同制度來保障。民法調(diào)整財產(chǎn)所有關(guān)系的目的在于維護(hù)財產(chǎn)的歸屬秩序，以保護(hù)財產(chǎn)的靜態(tài)的安全；調(diào)整財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系的目的在于維護(hù)財產(chǎn)的交易安全和秩序，以保護(hù)財產(chǎn)的動態(tài)的安全。正是從這個意義上講，以所有權(quán)為核心的物權(quán)制度和以合同為核心的債法制度，是一個國家民事法律制度的核心，是支撐市場經(jīng)濟(jì)的兩大法律基石。

二、關(guān)于民法基本原則的理解（第3條至第9條）

（一）私權(quán)神圣原則（第3條）

【條文】

第三條民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯。

民法典相比較于民法學(xué)行法,他具備什么優(yōu)勢

（一）開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律，面對永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐，當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例，首先是單行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條，授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次，判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則（例如，前契約階段），或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念（譬如，前契約階段的信息義務(wù)，安全義務(wù)，銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任，合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等），或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則（譬如同時履行抗辯規(guī)則，exceptio non adimpleti cont-ractus）。再次，交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容，使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式（如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨立擔(dān)保）。最后，學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化（合同的對抗性，實質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]），并不斷突破舊有的制度框架（如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分）。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中，比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進(jìn)行比較分析，從中尋求最適合本國的制度安排，這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒，這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例，譬如，在價格的確定方面，法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會（UNIDROIT）的《國際商事合同通則》（當(dāng)時還尚未公布）中單方面確定價格的有關(guān)內(nèi)容[21].在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中，還可以看到普通法尤其是美國法的影響，譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22].

3·對于政治、經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一，法律不可能自外于其他領(lǐng)域，不受其他領(lǐng)域變革的影響，或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進(jìn)、對于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響，這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此，不難理解的是，法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失（lésion）”作為宣告合同無效或者變更的原因之一，因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23].在當(dāng)代，立法機(jī)關(guān)在制定法律的時候，顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會效果:譬如，法國負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中，除了法學(xué)教授和法官以外，還有銀行家、公證人和律師等實務(wù)界專家。此外，法院在做出判決時，通常也會考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響，譬如，法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進(jìn)行定性的時候，就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外，最高法院的某些判決的動機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外，法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中，法國一些學(xué)者反對情勢變更理論，也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來，如果經(jīng)濟(jì)情勢的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話，這會危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24]（當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評）。

（二）平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言，是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)于合同這個最基本的法學(xué)范疇之一，存在著多種定義和視角。例如，在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國，關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國，其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系，我們會發(fā)現(xiàn)，伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明，即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇，關(guān)于其內(nèi)容的理解，各個法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言，存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言，巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式，在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀(jì)前，普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進(jìn)步社會的發(fā)展趨勢”;而在當(dāng)代，許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象（如前所述，這一趨勢已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域）;從法律社會學(xué)的角度來看，這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少，而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面，大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如，就合同的效力而言，盡管兩大法系都會強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasunt servenda（承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守），這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”，強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換，兩種允諾的交易，因此，合同一方可以主張“或者我選擇履行，或者我選擇賠償”，任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然，交易秩序中并不涉及道德層面的問題，可見，此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此，普通法體系中，居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷，原則上，選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實際履行只是一項例外性責(zé)任形式。總之，合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率，則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計，并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上，大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后，才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如，受到法國法的影響，智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù)，另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同，或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇，以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看，法律為促使其履行合同提供了多種制度框架，以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來，強(qiáng)調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重，這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會法和宗教教義的影響，和他的交互性特征，信守承諾的騎士精神，基本的自然正義觀念……由此，強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”（善意、忠誠、合作和相互扶助等），這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋（道德、倫理、宗教、社會學(xué)等）[25].法國當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義（solidarisme contractuel）”思潮，是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學(xué)思考路徑，反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。

（三）經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中，合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象，這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此，在大陸法系中，由于完備的法律規(guī)則的存在，對經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項，均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看，這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時間和成本。

從宏觀角度看，以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計，在美國，司法和訴訟程序的總運作成本（公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費用）約為650億美元，大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%，在法國為0.6%，而在西班牙僅為0.4%.此外，在美國，平均每300名居民中就有一名律師（美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%）;這一數(shù)字在法國是1700.在美國，每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8]（P106）。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析，這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中，當(dāng)事者無法服從于成文法典，而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則，這使得當(dāng)事方對于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則，由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化，當(dāng)事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是，根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項統(tǒng)計:在全世界，超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系，但是，這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進(jìn)程中，堅持大陸法傳統(tǒng)，理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇，從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

民法典全文？

研究未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計問題起源于兩個考慮。首先，統(tǒng)一合同法的制定事實上已經(jīng)成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進(jìn)程的展開，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時性的。它必然會被作為債法的一部分而整合到民法典之中去。基于，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結(jié)構(gòu)問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項目中南政法學(xué)院民法典草案之中，根據(jù)起草大綱的計劃也存在一個債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理部分的起草工作由我承擔(dān)。這一艱巨的任務(wù)促使我思考債法的結(jié)構(gòu)。