抵押權的強制滌除

滌除權，是指在主債務履行期限屆滿，債務人不履行債務時，抵押物的受讓人為了保有抵押物的所有權，防止抵押物的所有權因債權人對抵押物的拍賣而喪失，代債務人清償債務進而消滅抵押權的行為。

法律依據：

《中華人民共和國民法典》第三百九十五條債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）海域使用權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

滌除抵押權是指什么意思

滌除抵押權是指在主債務履行期限屆滿，債務人不履行債務時，抵押物的受讓人為保有抵押物的所有權，防止抵押物的所有權因債權人對抵押物的拍賣而喪失，代債務人清償債務進而消滅抵押權的行為。

【法律依據】

《民法典》第三百九十四條為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

憲法在我國法律體系中具有什么效力

中國民法的現代化作為一系列復雜社會因素促成的產物，具有其深刻依據，且不可逆轉。實現法律的現代化，以現代化的法律促成并維護社會的現代轉型，已成為中國法治建設的不歸選擇。“在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象和渴望，其本質仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。”囿于大陸法系的法治傳統，中國民法的現代化必然要以現代化、體系化的成文民法典為載體。但“自從世界進入工業化時代以來，各個國家都毫無例外地面臨現代性的挑戰，尤其是那些傳統深厚的文明古國”。中國正是如此。中國民法學者在向著既定目標奮勇前行的步伐中，卻時時刻刻都能感受到特殊的來自民法現代性問題的羈絆，斬不斷、理還亂，使他們經常產生壯志難酬的感慨。本文擬從分析中國民法現代化的背景出發，反思中國民法的現代性問題，提出緩和中國民法面臨的悖論和加快中國民法現代化進程的策略性建議。

一、民法現代性問題及其具體表現

現代化表征一個社會急劇變動的過程，現代性則表征現代社會的屬性。因此，法的現代化就是使社會生活中的法具有更多的現代性，更多地體現現代社會法的特征。對于法的現代性因素，較為全面的概括是：1.公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經公開的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3.普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前必須人人平等，反對并消除特權現象；4.層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內在的道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；5.確定性。法律的內容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩定和安全，而不應模糊不定、自相矛盾、過于原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定；6.可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性；7.合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8.權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規范體系中應該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。

法律的現代性品格表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。形式合理性是法治現代化結出的碩果。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，“法律的形式合理性是法治現代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法制與恣意的人治之間的基本區別。”值得注意的是，法治現代化的歷史實踐證明，法律建構于非人格的關系之上，法律是無感情的，是以形式上正確合理的程序制定出來的，因而成為每個人行為的一般模式，從而使人的行為及其后果具有可預測性。但是法律從來沒有放棄對諸如正義、平等、自由、安全、利益等價值的忠誠，從來都把對價值基本原則的闡釋、維護和實現作為自己的宗旨。沒有價值底蘊的法律，其自身合法性必然遭到質疑，無法贏得人們的信仰，也就無法發揮應有的調整作用。現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式，試圖通過凝固的智慧、而不再依賴不可靠的人，使這些價值得到普遍的實現。法律的形式合理性是我們破解現代法治及立基于其上的資本主義經濟取得巨大成功的法門。

“法治理想得以鞏固的主要時期，乃是18世紀上半葉。當時法治的理想正逐漸地滲透進人們的日常生活實踐之中。”可見，現代法治的物質基礎是19世紀以前的社會經濟生活，總的看來，當時是資本主義市場經濟平穩發展的黃金時代。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展，要求法律秩序的穩定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計劃、預見自己行為的法律上的后果。這成為現代法治憑籍形式合理性取得巨大成功的約束性條件。這種生活條件下，法律通過對形式合理性的張揚，就可以自然而然地實現它所追求的價值。而20世紀以后的世界則演變為一個極度動蕩的、高度分化的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世界。轉換了社會基礎使得現代法治對形式合理性的張揚與其追求的價值出現了斷裂，形式和價值的割裂必然要導致致命的問題，絕對地追求形式合理性，不正義的內容也能合理。這就是法的現代性問題。集中體現為由于缺乏對地域性知識、特殊性問題以及非正式規范的關注，現代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到廣泛的質疑，如優勢群體在法治的旗號下對邊緣群體的“合法”壓制。

作為原型意義上的現代民法是西方文明的產物，具有鮮明的現代性品格：

首先，現代民法以抽象的人格為邏輯前提。民事主體制度無視主體的豐富個性，確立了民事主體普遍的權利能力。這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類的存在。“他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種認為絕對自由的人。”生活世界中人的千差萬別，完全被抽象掉。唯如此，主體自我才能成為衡量一切事物的標準，而且對其自身的行為和社會地位負責。人類歷史才能實現從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。

其次，現代民法以民法典為基本載體。完備的民法典是大陸法系的一個基本特征。在大陸法系只有通過制定民法典才能實現法治現代化。民法典以形式合理性作為貫穿民法制度設計始終的基本宗旨。民事主體被假定為理性人，民事行為被假定為理性行為，行為標準被假定為理性人標準……。關于“理性標準”的假設是民法體系的基石，正是基于這些假設和抽象，民法完成了對生活世界的簡化，建構了民法的大廈——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面規范了私人生活，將公權力阻隔于私人生活之外，制造了一個完全屬于市民的法律空間，為個體追求自由、知識、財富、幸福創造了適宜的環境。

再次，現代民法以普適主義的普遍性知識消釋地方性知識。現代民法是由理性人、法律行為、法律關系等概念、原則、制度在抽象的人性、普適的自然法精神的基礎上建構的，它是啟蒙思想的“自由、平等、博愛”觀念的具體化，它可以游離于形形色色、多樣化的社會生活。民法制度被視為是一種普遍性的知識，“放之四海而皆準，行諸萬世而不惑”。相應地，在普適主義的籠罩下，地方性知識往往被視為進步的障礙。日本學者穗積陳重在研究羅馬法對德國民法的影響時，就指出“羅馬法系經學理的研究之世界帝國法，而德國法則系成于種族習慣的自然狀態之限人、限地法。羅馬法之世界統一性，其發達之基礎，在于希臘斯多噶哲學之自然法說，無民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接觸，恰如冷熱二物相觸，冷體必吸收熱度，劣等文化國之必繼承優等文化之法制，乃自然之勢也”。

現代民法具有明顯的現代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直觀性追求形式合理性。當民法作為一種世界性知識向外界擴張時，它往往以與文化背景無關的純粹的、普遍性知識體系的姿態出現。民法所追求的價值則只能處于潛在性、隱蔽性的狀態。隨著社會情勢的變遷，即使在現代民法的原創地——西歐大陸，其民族精神與羅馬法精神、自然法思想、啟蒙思想等較相契合，民法的現代性問題也開始凸現。在與西方有著不同法律文化傳統的東方中國，民法的現代性問題將更為復雜。

中國民法獨特的現代性問題突出地表現為以下兩方面：

(一)現代化的民法制度與人民生活的隔膜

“語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象征。只有把語言放在特定的思想文化傳統之中，與構成文化總體的認知系統、評價系統、心態系統、行為模式系結起來，對之進行多維、系統的分析，才能真正解決語言的內涵和意義，澄清語言混亂所引起的思想混亂”。因此，法律語言、法律制度必須置于特定的語境下才可能真正理解。

近年來，我國大量移植了大陸法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的體系和框架。但由于對法律語言的語境、法律制度的文化背景、價值理念的忽視，引入的制度與中國百姓的生活有相當的隔閡，制度設計的初衷與實際運作的結果相悖離，以支離破碎的概念、規則、制度建構的民事法律體系無力承載公平、正義、秩序、自由等價值理念，無法成為調整社會生活的“活法”。龐大的民事制度體系并沒有導致市民社會生活的秩序化，也沒有給中國百姓的現實生活帶來確定的利益，民事制度的實際運作結果往往與其設計初衷相背離。一個明證就是在中國正式制度建設取得巨大成就的同時，仍然大量存在著以游離于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解決糾紛的現象。“所謂私了并不是不知法，而正是在知法后對國家正式法的規避；規避至少對于多數人是一個合理的選擇；在規避中，國家正式法并不是不起作用，但其作用的結果卻可能和其規范取向不同甚至相反。”

(二)現代化的民法話語與人民生活的乖張

隨著民法的現代化，民法學界對學術共同體、精英話語的追求越來越高。這種精英式話語霸權在民法制度和市民社會間設置了一條不可逾越的鴻溝。“一個概念的技術含量越高，它就越遠離日常生活而成為高度專門化的法律概念”。法律語言的精確性、技術性、專業性要求自身與市民社會保持距離。但是，過度的精英化必然異變為神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虛幻之物。制度引入過程中不顧本土資源，搞精英話語霸權，生吞活剝異質文化的法律制度以表明與傳統法律文化的徹底決裂的貌似激進做法，使“中國許多民眾目前對待建的法治大廈或冷漠、或懷疑、或反對”。如此，民法則只能停留在文字層面，單純作為自我欣賞的理論模型。很難想象人們愿意接受一種聞所未聞或根本無法理解的制度設計作為行為預期，“私的自治的社會理想”勢必成為空中樓閣。

游離于市民社會之外的民法制度還會極大地挫傷民眾的法律情感。法律情感體現了社會主體對法律的心態和情感體驗。“在對外保有威信，對內堅如磐石的國家，再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎勵的財產了。……法感情是整個大樹的根，當這根不發揮任何作用時，它將在巖土和不毛的沙地上枯死，其它一切都將歸于泡影”。法感情的培養有賴于法律自身的親合力。民法倘若奉行學術神秘主義，那么就會使人們感到民法不是“人民自由的圣經”，而是權力者手中的魔杖；人們不再“為權利而斗爭”，而是盡力規避法律，尋求法外空間的世外桃源。

二、中國民法現代性問題的獨特背景

中國民法的現代化是在中國社會的現代化的總背景下展開的。中國社會現代化過程的特殊性，使得中國民法現代化的努力遭遇了種種挑戰，具有了西方國家民法現代化過程中未曾遇到的困難。中國民法的現代性問題也由此變得十分復雜，其解決更成為一項極具挑戰性的任務。

背景之一：中國民法的現代化是我們既定的選擇

近代以降，中國放棄了自己獨特的古老的規范體系而被迫移植西法，在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道。這一移植過程雖然充滿了沉重與無奈，但是自清末沈家本修律以來，中國民法的現代化形式上取得了不小的成就。自1986年中國民法發展史上具有里程碑意義的《民法通則》頒布以來，成果更是有目共睹。介紹西方法律制度的著作、學說如雨后春筍般出現，學術上“百花齊放，百家爭鳴”，盛況空前；新合同法頒布實行、物權法草案成形、婚姻家庭法艷改、民法典列入立法日程，一片鶯歌燕舞。但是我們慣常使用的分析方法卻是脫離語境的分析實證主義研究方法，也就是，解構法典，從法典中找出抽象概念，以法律學說將其類型化，并通過形式邏輯的方法構筑概念體系，進而形成規則、制度。繼而進行制度對比，純粹的制度對比研究往往流于形式，偏好形而上的思辨，陷于概念、規則、制度內部循環論證。具體制度的優越性、正當性、合理性多源于強式話語的支持，因而只能停留在建議和呼吁的層面，無法上升為界限分明的形式即認知理論的形態。這種純粹形式的分析技術表面上博采眾家之長，對各國法律制度信手拈來，隨心所欲，為我所用，實質上忽視了概念、制度在特殊語境下的功能，忽視了其在整個民法框架下的特殊意義，其結果必然是所建構的民法體系成為四不象的大雜燴。“我們不僅沒有領悟概念法學的體系性以及概念法學的語言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范疇也未被我們充分理解，我們所做的一切不過是在概念法學的框架下蹣跚學步而已，還無力貢獻出一套為‘法律工作者’共同接受的有效的知識體系來”。可見中國民法的現代化還是一個遠未實現的目標，因而又是我們無法選擇的目標。

背景之二：歷時性問題共時性解決的窘迫

法治雖然登陸中國的歷史已有百年，而且在當代中國獲得了無上光榮，成為治國方略，法治話語更是取得了前無古人的風行。但是中國由于先天的局限，不可能自發產生現代意義的法治。中國建設法治國家的實踐更多的是出于無奈，依憑的則是對法治的神秘忠誠與先期熱情，缺乏理性的代表時代精神的理論作指導。由于缺乏對法治和中國傳統文化的理性的、系統的反思與批判，真正的法治精神難以培育和建立。法治建設的種種努力必然要經受傳統的前現代的精神因素的沖擊。

中國長期處于以自然經濟為基礎的農業社會，農業是社會的主導產業，農民是社會的主體，與農業社會相適應的思維方式到今天還主導著中國人的生活態度。務農的人通常有一個確定的活動范圍和明確的界限意識，有強烈的歸宿感。由此形成了根深蒂固的內外有別的界限意識。內與外的分類是中國人思維的一個首要前提，根據內外之別，又形成優劣、先后、尊卑之差，構成了完整的差等格局。凡是在涉及到與外國或外國人的關系時，內與外之分是我們一切判斷的不言而喻的前提。而且在中國人內部仍然存在各種“內外”關系，也很難實現平等對待。“十分重要的是立法的內在性質：以倫理為取向的家產制，無論是在中國還是在其他各地，所尋求的總是實際的公道，而不是形式法律。”“在傳統的中國社會，法的正統性不依賴于一個終極根據的設定，秩序的基礎是人與人之間關系中的內在的‘情境倫理’和‘社會交換’”。中國的民法中體現這種界限意識的規范比比皆是，如對國有企業的特別保護、對外商投資企業的特別優惠。

事實上，清末中國的現代化是一種防御型現代化，中心思想是一個“保”字——保種、保教、保國、保民。強烈的危機意識和憂患意識主導著中國現代化過程的現代化意識形式，民族矛盾和民族自尊心是推動中國現代化的主要動力。對法治的選擇來源于其在西方社會的巨大成功，在先期熱情和神秘忠誠之中多少夾雜著不情愿，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化愿望和情緒表現在法律思想領域中就體現為，既期待外國法律經驗能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態度。葛洪義先生把這種現象叫中國法的“現代情結”。這個現代情結，可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源。因此，現實法治陡現其真貌，尤其是法治的局限性隨著時間的展開而逐漸暴露之時，就是前現代因素大舉反撲之日，法治建設就要面臨反復和回潮的危險，人們就可能棄法治如蔽履。

中國民法現代化的進程中不僅存在前現代因素的摯肘，而且同時遇到了后現代思想的侵襲。西方的后現代法學發端于20世紀下半葉，它是從后現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。這種與中國的法治建設共時性的思潮，在國門大開的今天，必然要對中國的法治建設產生影響。

針對西方社會法治的全面實踐，后現代法學全面挑戰和解構法治所安身立命的基礎和原則，不僅一針見血地揭露了現代法治由于追求形式合理性所導致的負效應，而且無情地貶低現代法治的巨大成就，其后果是可能使現代法治陷入危機之中，導致人們喪失建構現代法治這一法律帝國的信心和熱情，甚至產生拒斥現代法治的情緒。后現代法學對現代法治的挑戰擇其要者主要有三：其一，挑戰法律的至上性。這方面集中地表現為新的法律工具主義的興起。后現代法學認為，法律并非中立和客觀，任何制定的規則都是以法律名義所掩蓋的政治。法律成為推行某種政策的工具，政府借助法律公開介入現代法學認為政府不應該介入的領域，政府使用的很多資源和權力都是由一系列新的法律所創造和支持的。而且法律是通過法官的解釋來適用的，解釋者不是人民，而是法官，隨著司法能動主義的興起，法院越來越成為公共政策的執行機構或者公共政策的制定機構；其二，挑戰法律的自治性。如今，“對法律自主性確信的支持力量被踢開了。首先，與‘意識形態之終結’相聯系的政治上的共識破碎了。……自從1960年代以來，伴隨政治上共識的衰落，使諸如經濟和哲學(以及游戲理論、統計學、公共選擇理論和文學理論)這樣一些學科的興盛，這些學科可以與法律問題相聯系——并且看起來有日益增加的力量。似乎所有這些變化都還不充分，對律師根據他們自己的力量來解決法律制度的問題的確信也已被削弱。”法律解釋的規則隨著公共政策的要求搖擺，判決所需要考慮的政治因素過多而且處在變化之中，使統一的標準幾乎成為不可能。為解決社會問題，法學家和法官不得不在法律和其他社會領域之間尋求平衡；其三，挑戰法律的普遍性。后現代社會是告別整體性和統一性的社會，類似于法律普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了使命。每一個社會群體都有自己的主張，都有自己的關于什么是公平、正義和美好社會的觀念。所以單一的正義、公平觀念不復存在，取而代之的是多元的、局部的、以多種方式存在的正義。法律的普遍性在后現代社會的多元化面前顯得空泛和遠離實際，掩蓋了法律代表權利的本質，甚至可能導致對社會邊緣群體的壓制。后現代法學的認識可能是偏激的，但其對西方法治的批評卻不乏啟示作用，更是西方社會改進法治的寶貴精神財富。

但后現代法學之于中國的意義卻遠較其對西方社會的作用耐人尋味。后現代法學的許多主張與中國的傳統法文化現象具有形式上的類似性，也可以說中國傳統的法文化表現出某種早熟的“后現代性”，可能成為衍生后現代的反現代精神土壤。

前現代思想與后現代思想本來屬于法治的不同發展階段需要應對的問題，即歷時性問題。前現代思想并不反對把法律作為一種工具，反對的是法的現代性，或者是現代性中的工具理性特征及其基本精神；后現代思想則不僅反對、批判法的現代性，而且由其批判其中的工具理性，更不贊成把法律作為一種統治的工具，他們反抗的是所有統治形式，包括法律和理性的統治。但由于中國社會現代化的特殊性，它們同時出現在中國民法現代化的進程中，而且由于具有了共同的對立面，很容易結成聯盟，交相輝映，為本已非常難纏的中國民法的現代性問題更加撲朔迷離，平添了許多西方國家無法體驗的復雜性。

中國民法的現代化需要對現代法治的深層次的理性認識，不僅要為現代法治的功績喝彩，而且要對現代法治的局限有充分的估計，必須同時認真對待前現代因素和后現代思想，同時應對來自兩方面的挑戰。中國民法的現代化是“壓縮”的現代化，其間充滿了太多的窘迫，我們經常需要采取一些相互矛盾的主張。

三、中國民法現代性問題的緩解

中國民法的現代性問題發生在獨特的環境之中，留給我們的回旋余地極其有限，我們只能在有限的空間內理性地面對中國、理性地面對民法。我們必須承認現代性問題的根源在于現代化的法律本身攜帶的自反因子，我們需要在選擇接受、認可法治現代化優點的同時，寬容、認可、默許它的問題，不能指望只享受它的福祉，而不承擔任何代價。于是我們認為，如果法治現代化仍然是我們的無悔選擇，那么法的現代性問題是一個只能盡量緩解、而不可能得到徹底解決的問題。本文的著眼點是在民法典層面緩解民法的現代性問題。

(一)調整價值取向，為法律追求的形式合理性確立合法性

法律不是純粹的自然科學，單純的形式邏輯證明不足以確立法律制度的合法性，融入了人的主觀價值判斷的制度體系背后必須有龐大的價值理念體系對其進行支撐、整合。只有實現了背后的價值理念體系，法律的形式合理性才能獲得自在自為的合法性。“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的”。因此，價值是形式合理性的先導，對其具有統率、整合的作用。離開價值，形式合理性只是空洞的軀殼，甚至連形式合理性自身也難于保證。現代中國的民事立法雖由被動轉為主動自覺，但由于長期漠視法律價值，又沒有足夠的法律思想啟蒙，加之對新時期本土文化缺乏深入了解，因而對作為民法靈魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深層感悟。鄭戈曾尖銳地指出中國法學“總是停留于介紹西方法律理論和注釋舶來的中國法律的水平，極少以中國社會為立足點來思考中國人的社會生活是否需要法律以及需要什么樣的法律。由于對這種基礎性問題缺乏理論上的探究，中國法學實際上處于一種沒有根基的狀態”。中國民法又何嘗不是如此?

意思自治是民法的核心理念，民法的基本任務在于維護私法主體的意思自由。但是共同性或中立性的游戲規則只存在于力量的均勢之中，在絕對的強勢者和絕對的弱勢者之間，所謂的規則都難免帶有私人規則的性質，成為支配者單方面意志的表達。意思自治能夠自然而然地保證民事主體所為給付的合理與平衡的前提是：主體相互之間存在事實上的平等性與互換性。基于此當事人之間存在著一種相互讓步的規則，各方之間的關系是一種平等協商關系，當事人如果在協商中不能獲得自己所認為的“平衡”的條件，即可停止協商，另尋相對人。

賣房人不過戶訴訟期間又抵押貸款,新的民法典,我可以要求過戶嗎

可以啊，實際上，你在起訴時就應該申請財產保全，凍結該房產，就不會被抵押了。不過根據民法典，抵押了，一樣可以過戶，只不過，過戶后，抵押權仍然存在。最終還不了錢，房屋仍然可能被執行抵押，買家不能以自己不是債務人或房子已經換了主人為由來對抗抵押權。

購房人想要滌除抵押權，可以代賣房人還款后，找賣房人追償。抵押權人也可以起訴賣房人，要求就售房款優先受償。當然，購房人不想承擔風險，也可以選擇退房，要求賣家賠償損失。

滌除法定發表人訴訟實務中的重難點問題解析

?案例

?小李原來就職于A公司，并擔任A公司的掛名法定代表人。公司每個月多支付3000元工資給小李。后來小李因為個人原因從A公司離職。小李離職一年后，突然發現自己被限制高消費，小李的生活受到了極大的影響。小李找到法官了解后得知，因為小李是A公司的法定代表人，A公司在法院有執行案件未履行，法院遂將其列入失信被執行人名單。

?問題： 小李從A公司離職后，A公司為逃避責任一直不予辦理法定發表人變更登記，小李怎么辦才能不再擔任A公司法定代表人？

?對于像案例中小李這樣的掛名法定代表人來說，在掛名之初，可能都認為擔任掛名法定代表人是一件簡單的事情。有的人認為這樣不用干活又能有錢拿的事情是天上掉餡餅的好事，可遇不可求；也有人出于朋友意氣，認為只是幫朋友的一個小忙，對自己也不會有什么影響。殊不知，正是這樣的小事可能給他們的生活帶來極大的麻煩。對于需要掛名法定代表人的公司來說，想當法定代表人容易。但是，如果出現像案例中小李這樣的情況，想不想當法定代表人，卻不能由小李決定。

?《民法典》及《公司法》規定，法定代表人是依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人。公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。根據前述法律的規定，A公司要變更法定代表人，必須先召開股東會選舉新的法定代表人，到市場監督管理部門辦理法定代表人變更登記手續。這一切都需要A公司及其股東配合。但是現在A公司不配合辦理。小李只能通過訴訟方式請求法院判決滌除其法定代表人身份，但是小李訴訟可能面對如下諸多困難：

一、滌除法定代表人身份訴訟是否屬于法院受理范圍？ 二、如果法院受理，被告及訴訟請求如何確定？ 三、要具備什么條件，法院才會判決滌除法定代表人身份？ 三、法院判決后，能否執行的問題？

針對前述問題，各地司法實踐中的處理方式也各不相同，我們根據法律規定，結合司法實踐就相關問題簡要分析如下：

?一、滌除法定代表人身份訴訟是否屬于法院受理范圍。 滌除法定代表人身份訴訟是否屬于人民法院受理范圍，一直是此類案件訴訟實務中的重點及難點問題。而各個地方法院的判決也是各不相同。對于該問題，本文引用最高人民法院（2020）最高法民再88號案件的觀點進行分析。 案件情況：該案當事人王惠延以沒有實際擔任賽瑞公司法定代表人為由提起訴訟，要求賽瑞公司辦理變更法定代表人的工商登記。 一審二審法院觀點：該案一審、二審法院均不予受理王惠延的起訴，一審、二審法院認為變更公司法定代表人應當先由公司股東會作出決議，再向工商部門辦理變更登記，股東會決議的履行問題系公司內部經營管理問題，屬于公司自治范疇，不屬于人民法院的主管范圍，人民法院不能強制履行股東會決議。 最高人民法院觀點：王惠延申請再審后，最高人民法院認為王惠廷的該項訴訟請求屬平等主體之間的民事爭議，屬于人民法院受理的范圍；賽瑞公司并無自行辦理法定代表人變更登記的意愿；因王惠廷并非賽瑞公司股東，其亦無法通過召集股東會等公司自治途徑，就法定代表人的變更事項進行協商后作出決議。若人民法院不予受理王惠廷的起訴，則王惠廷因此所承受的法律風險將持續存在，而無任何救濟途徑。最終，最高人民法院指令一審法院立案受理該案。 從前述案例也可以看得出來，對于此類案件是否受理，一審、二法院與最高人民法院的觀點是截然相反的。這樣截然相反的觀點在司法實踐中大量存在。我國并非判例法國家，即便是最高人民法院公布了前述案例，仍有地方法院對類似案件不予受理。本人認為，在公司原法定代表人已經不具備擔任法定代表人的資格，并且已經窮盡一切自力救濟途徑，公司仍然拒絕辦理法定代表人變更登記的。原法定代表人與公司之間的糾紛屬于平等主體之間的糾紛，應當屬于法院的受理范圍。

二、如果法院受理，被告及訴訟請求如何確定。 對于滌除法定代表人身份訴訟，起訴誰？訴訟請求如何確定？也是訴訟中的重難點問題。 （一）對于起訴的被告主體問題。 公司作為具有獨立主體資格的企業法人，根據公司法及工商變更登記的相關規定。此類訴訟的適格被告是公司。同時，因為變更法定法代表人涉及到公司召開股東會的相關問題，在起訴時應將公司股東一并作為被告提起訴訟更有利于解決相關爭議，公司股東也有義務配合公司辦理相關事宜。 （二）關于訴訟請求如何確定的問題。 原告提起滌除法定代表人訴訟時，一般會提出如下幾種訴訟請求： 1、判令公司辦理法定代表人變更登記，如果公司未按照判決變更法定代表人登記，視為原告不再擔任公司的法定代表人；股東配合公司辦理法定代表人變更登記。 2、判令公司及股東向登記機關辦理公司法定代表人的變更登記，將原告公司法定代表人身份變更至第三人名下，滌除原告作為公司的法定代表人的身份。 3、判令公司及股東進行工商變更登記，撤銷原告法定代表人身份； 4、判令滌除原告作為公司的法定代表人身份。 關于此類訴訟，在確定訴訟請求時，應當結合各地的司法實踐及個案情況考慮到后續執行的問題，本人建議，訴訟請求中最好有以下內容： 要求判決公司及股東辦理法定代表人變更登記或撤銷原告作為法定代表人的登記，滌除（撤銷）原告法定代表人身份；如果公司、股東未履行的，視為原告不再擔任法定代表人。

三、一般來說，滿足下列條件，法院通常會判決滌除法定代表人身份。 （一）原法定代表人與公司之間沒有隸屬等實質關聯關系，原法定代表人喪失了擔任法定代表人的資格及能力。 法定代表人是依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人。通常來說，法定代表人一般是公司的股東、員工，或者因其他原因與公司具有實質關聯關系。這樣的關系讓法定代表人實際能夠擁有并且行使法定代表人的權利，能夠代表公司從事相應的活動。一旦原法定代表人與公司之間的關聯關系不復存在，原法定代表人便失去了擔任法定代表人的能力及資格。此時，原法定代表人形同虛設，繼續讓其擔任法定代表人便沒有任何實際意義。 （二）公司怠于履行變更義務。 公司原法定代表人不具備擔任法定代表人的條件及資格后，公司及其股東應當及時選定新的法定代表人并及時辦理變更登記。但是公司為了規避法定代表人應承擔的義務，怠于辦理變更登記。此時，如果繼續讓跟公司沒有任何關聯關系的原法定代表人繼續掛名法定代表人，必然對公司造成經營風險。同時，對原法定代表人也會造成風險，并且原法定代表人遭受的風險與其個人行為無關，且不受其個人控制。這對原法定代表人來說相當不公平。 （三）原法定代表人已經窮盡了一切自力救濟途徑。 訴的利益是法院受理案件的重要條件。如果當事人之間的爭議糾紛不需要通過法院處理或者法院無法處理的，便不具有訴的利益。因為法定代表人變更登記屬于公司內部管理問題。原法定代表人要向法院提起訴訟，必須要舉證證明，除了向法院起訴外，當事人已經窮盡一切救濟途徑。

?四、法院判決后，如何執行的問題。 對于法定代表人變更登記訴訟后，如何執行也是此類訴訟中的難點問題。在司法實踐中，法院的執行方式及市場監督管理機構的應對措施也是各不相同：有在公司登記事項中直接備注法院判決內容的；有直接在工商登記中將法定代表人名字變更為法院判決的；也有即便法院判決滌除原法定代表人身份，但是法院在執行時仍然因為公司沒有選定新的法定代表人，市場監督部門無法執行相關判決的。這來案件無法執行的占大多數。對于執行問題，本人建議，在提起相應的訴訟時，可提前在當地搜索相關案例并提前了解執行情況，根據當地法院及市場監督管理部門的執行情況確定自己的訴訟方案。 以上是小李要滌除其作為A公司法定代表人身份訴訟所要面臨的問題。從以上分析可以看得出來，掛名法定代表人不是大家想象的只是掛個名而已。當掛名法定代表人容易，但是當你想退出時，不是你想退就能退的了。掛名法定代表人有風險，不要為了貪圖小利或是一時意氣給自己帶來不必要的麻煩。