法的性質(zhì)

一、法律的社會性

法律以人類社會生活、社會現(xiàn)象、社會關(guān)系為規(guī)范對象。如刑法規(guī)范對犯罪行為的制裁；民法規(guī)范人與人之間的財產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系；經(jīng)濟法規(guī)范對社會經(jīng)濟生活的調(diào)控和管理；行政法規(guī)范國家行政權(quán)的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規(guī)范，法律具有社會性。法律的社會性，也就決定了研究法律的科學，即法律學、法學，也具有社會性，并因此屬于社會科學。此對于法律學習及解釋適用，關(guān)系甚大。

法學與自然科學的區(qū)別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實踐是檢驗真理的標準。但所謂實踐，不是一時、一地、一人或數(shù)人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期（數(shù)十年、上百年）的實踐。這與自然科學的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學說，所謂“公說公有理、婆說婆有理”。不僅如此，甚至同一位學者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點，今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成學習者的困難。

學習法律，要求“獨立思考、獨立判斷”。“獨立”，指不迷信書本、老師、權(quán)威；要經(jīng)過自己的思考，才能轉(zhuǎn)化為自己的知識，不能靠死記硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對于張三的某種觀點，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說？其次要“思考”：張三持這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學歷、師承有什么聯(lián)系？還要“思考”：張三發(fā)表這一觀點，是在何種場合？是針對現(xiàn)行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。

在進行獨立思考的基礎(chǔ)上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在“獨立思考”基礎(chǔ)上的“獨立判斷”。“獨立思考、獨立判斷”，關(guān)鍵在“獨立判斷”。而“獨立判斷”的關(guān)鍵又在于：以什么作為判斷標準？概而言之，可以作為判斷標準的，有兩類“知識”：一類是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一類是“社會生活經(jīng)驗”，亦即平常所謂“常理、常情、常識”。

例如，近年關(guān)于開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發(fā)生激烈爭論，有“贊成”與“反對”兩派截然相反的觀點。先看“贊成派”的主要理由：第一，認為符合合同自由原則；第二，認為法律并無禁止性規(guī)定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認為開設(shè)此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬于以法律“基本原理”作為判斷標準；第三項理由，即認為對受害人有利，系以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準。

再看“反對派”的主要理由：第一，認為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法“基本原理”作為判斷標準。第二，認為如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是采用“類似問題同樣處理”的“類推法理”，亦屬于以“基本原理”作為判斷標準。第三，認為開設(shè)此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對于所產(chǎn)生的后果并未作調(diào)查統(tǒng)計，何以見得會導致交通事故增多？顯而易見，論者是以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準。

以“基本原理”作為判斷標準，學術(shù)上的論辯大多如此，無須特別說明。而以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準，系由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規(guī)范，就應(yīng)當與社會一般人的生活經(jīng)驗相符。法律上和法學上的爭論和是非，可以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準，是筆者根據(jù)自己和前人的學術(shù)經(jīng)驗總結(jié)出來的。此前似未受到足夠的重視。

例如，關(guān)于“專業(yè)打假”，究竟對社會有利還是不利，是應(yīng)當提倡還是不應(yīng)當提倡，已經(jīng)爭論多年。其肯定與否定兩種觀點，各有其理由。我之所以對“專業(yè)打假”表示否定意見，主要是基于“社會生活經(jīng)驗”：“假、冒、偽、劣”商品的制造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是“源”，后者是“流”，依常識應(yīng)當著重打擊“造假者”；在銷售“假、冒、偽、劣”商品的“售假者”中，分為大商場與小攤販，依社會生活經(jīng)驗，大商場“假、冒、偽、劣”商品相對而言要少，而小攤販市場的“假、冒、偽、劣”商品相對較多。我們看到，專業(yè)打假者，為什么專挑“售假者”打假，而不打“造假者”？為什么專挑“大商場”打假，而不打“小攤販”？怎么解釋？因為“造假者”沒有錢，而“售假者”有錢，“小攤販”錢少，而“大商場”錢多。這就不難看出“專業(yè)打假”的真實目的。

其實，在學術(shù)著作中，以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準的實例，比比皆是。這里僅舉兩例：

例一，王澤鑒先生對物權(quán)行為無因性理論的批判：“此項制度違背生活常情，例如現(xiàn)實買賣，一手交錢，一手交貨，當事人多認為僅有一個交易行為，但物權(quán)行為無因性之制度將此種交易割裂為一個債權(quán)行為，兩個物權(quán)行為，與一般觀念顯有未符。”（《民法學說與判例研究1》，第267頁）王先生所謂“生活常情”、“一般觀念”，就是“社會生活經(jīng)驗”。

例二，王澤鑒先生對我國臺灣地區(qū)最高法院1972年臺上字第200號判決的批判。該判決認為當事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無成立侵權(quán)行為之余地，從而否認被害人基于侵權(quán)行為而生之損害賠償請求權(quán)。王先生批駁說：“在醫(yī)生手術(shù)疏忽致人于死之情形，判決認為死者父母不能依侵權(quán)行為之規(guī)定，主張第194條（侵權(quán)行為）之請求權(quán)，醫(yī)生僅應(yīng)負債務(wù)不履行責任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責任；死者之父母非契約當事人，當無請求權(quán)，似無人可向醫(yī)生追究民事責任矣！如此，當事人間若有法律關(guān)系存在時，在履行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負民事責任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高法院，其以為然否？”（《民法學說與判例研究1》，第388頁至389頁）王先生所謂“常理”，亦即“社會生活經(jīng)驗”。

法院裁判案件，須先認定案件事實，然后適用法律規(guī)則。法官于事實認定時，常常直接依據(jù)“經(jīng)驗法則”，而不待當事人舉證。所謂“經(jīng)驗法則”，即“社會生活經(jīng)驗”。最高法院對此作有解釋，其《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定：下列事實法庭可以直接認定：（5）根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。

例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件。法官認定原告的購買行為不是“為生活消費的需要”，除根據(jù)原告在都市快報上的報道（標題：《親身體驗退一賠一》）外，主要是根據(jù)經(jīng)驗法則作出的判斷。判決書說：“綜合分析原告的購買行為以及在都市快報上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費所需，依據(jù)不足。”法官作出這一事實認定，主要是依據(jù)“社會生活經(jīng)驗”。因為索賠的商品（方便面）數(shù)量太大，原告主張購買如此數(shù)量的方便面是“為生活消費的需要”，不符合“社會生活經(jīng)驗”。

再如，北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理認為：“根據(jù)已查明事實，原告未能提供證據(jù)證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的，因此本案不屬于消法調(diào)整的范圍，不適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定。”原告主張購買300支鋼筆是“為生活消費的需要”，不符合一般人的生活經(jīng)驗。法院實際上是依據(jù)一般人的“社會生活經(jīng)驗”作出判斷。判決書說“原告未能提供證據(jù)證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的”，原告當然不可能提供這樣的證據(jù)。法官依據(jù)“社會生活經(jīng)驗”作出事實認定，而在判決書中卻說“原告未能提供證據(jù)”，這是很明智的。

特別應(yīng)注意的是，在請求精神損害賠償?shù)陌讣校笤婢途駬p害之是否存在及其程度舉證，往往是不現(xiàn)實的，應(yīng)由法院直接依據(jù)社會生活經(jīng)驗認定。這里介紹我國臺灣臺北地方法院1999年訴字第2039號判決。案情是被告餐廳服務(wù)員意外打破一只玻璃碗，玻璃碎片正巧飛濺至冰琪凌中，造成原告于飯后甜點冰琪凌中，咬到一片2公分乘1公分見方之玻璃碎片，致口內(nèi)頰側(cè)口腔粘膜流血。原告除請求人身傷害的賠償外，并請求判決精神損害賠償。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口內(nèi)頰側(cè)口腔粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外傷性口腔潰瘍，約1至2周才可痊愈，業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷，且經(jīng)本院函詢財團法人新光吳火獅紀念醫(yī)院屬實，甲主張因此事件，連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內(nèi)臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經(jīng)驗法則。”于是在實際損害賠償之外，判決10萬元精神損害賠償金（引自《月旦法學》83卷第228頁）。

法律的社會性，不僅與事實認定有關(guān)，還與法律解釋有關(guān)。所謂“社會學解釋方法”，就是由法律的社會性所決定的。法律既然是社會規(guī)范，其解釋、適用就不能夠僅依“文義”和“邏輯”，而不顧及所產(chǎn)生的“社會效果”。當存在兩種不同的解釋意見而一時難以判斷何者正確時，應(yīng)以其中產(chǎn)生“好”的“社會的效果”的解釋意見為準，這就是“社會學解釋方法”。

舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例。可以肯定，當年規(guī)定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經(jīng)營者作斗爭，絕不是要鼓勵個別人、少數(shù)人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂“打假公司”，由他們代替廣大消費者的維權(quán)斗爭，取代市場管理機關(guān)的職責和職能。如果對商品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會僅僅只有幾個“打假專業(yè)戶”、“打假公司”。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數(shù)都可以通過協(xié)商、調(diào)解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責任、瑕疵擔保責任甚至締約過失責任等制度妥善解決。

如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經(jīng)濟利益，將是多么強烈的誘惑、刺激、鼓動！只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協(xié)商、接受調(diào)解、同意修理？不知會有多少人將要走上“購房索賠”的專業(yè)“打假”之路。問題是，這對整個社會的發(fā)展、穩(wěn)定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發(fā)生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，并鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事“購房索賠”，不利于建立房地產(chǎn)市場的正常秩序，不利于社會穩(wěn)定。這里所采用的就是“社會學解釋方法”。

二、法律的規(guī)范性

法律是社會生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對象的法學，也具有規(guī)范性。法學一般不直接研究社會現(xiàn)象、社會生活和社會關(guān)系，而是直接研究“法律”。因研究對象具有規(guī)范性，法學也就具有了規(guī)范性。你看法學者討論問題，思考問題，必定先問“是否合法”，與經(jīng)濟學家討論問題、思考問題，必定先問“是否有效率”，是全然不同的。這就是法律和法學的規(guī)范性所使然。

規(guī)范性與法律思維：每一個法律規(guī)則，都可以分解為構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果等要素。例如，人們熟知的消法第四十九條，規(guī)定經(jīng)營者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍——消費者合同，即消費者與經(jīng)營者之間的合同；其構(gòu)成要件——欺詐行為；其法律效果——雙倍賠償。因此，學習法律一定要從規(guī)范性入手。法律思維與別的思維如經(jīng)濟學的思維的區(qū)別，正在于規(guī)范性。

有時電視臺邀請經(jīng)濟學家和法學家討論社會問題，我們可以發(fā)現(xiàn)兩種思維的差異。經(jīng)濟學家總是問：有沒有經(jīng)濟效率？能否提高生產(chǎn)力？能否做到價值最大化？這就是經(jīng)濟學家的思維、經(jīng)濟人的思維。法學家總是問：是否合法？有沒有法律規(guī)定？法律是怎樣規(guī)定的？其構(gòu)成要件是什么？適用范圍如何？法律效果是什么？這就是法學家的思維、法律人的思維。

規(guī)范性與規(guī)范法學：法律的規(guī)范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是“規(guī)范約束”。此是規(guī)范法學的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有“規(guī)范性”，判例法靠的是“先例約束”。大陸法系，既然是成文法，當然要講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學性，主要體現(xiàn)為規(guī)范性。講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的“規(guī)范約束”的本質(zhì)特征，也就是堅持法律的“可操作性”。可見，在民法典編纂的爭論中，有的學者主張“松散式”、“開放性”，反對嚴格的邏輯性，是違背法律是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)的，是違反法律的規(guī)范性的。

法律的規(guī)范性，與邏輯性是互為表里的。法律的規(guī)范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規(guī)則按照一定順序編排。這個編排順序，以什么為標準？不是也不應(yīng)該以所謂“重要性”為標準，只能以“邏輯性”為標準。因為，所謂“重要性”，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同認識。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責任”的順序，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責任”重要？是很難判斷，很難有統(tǒng)一意見的。

制定民法典，哪一個制度安排在民法典上，哪一個制度安排在民法典之外，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在后面，絕不可能以重要性為標準，只能以邏輯性為標準。這個邏輯性，就是“一般”與“特殊”，“共性”與“個性”。民事生活的共同制度、基本制度規(guī)定在民法典上；特殊關(guān)系、特殊領(lǐng)域、特殊市場的特殊規(guī)則和制度，規(guī)定在民法典之外。

民法典上的安排順序，也以邏輯性為標準：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“個性”的制度在后。這就使法典形成“總則”（共同的規(guī)則）、“分則”（特殊規(guī)則）的結(jié)構(gòu)。首先，民法典分為“總則”和“分則”（物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則）；其次，債權(quán)法分為“債權(quán)總則”和“債權(quán)分則”（合同、侵權(quán)行為、不當?shù)美o因管理是分則）；再其次，合同法也分為“合同總則”和“合同分則”（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為“買賣總則”和“買賣分則”（特種買賣是分則）。

特別要注意的是，民法典的這一“一般”和“特殊”、“總則”和“分則”的邏輯關(guān)系，也正好是法律適用的基本邏輯關(guān)系，這就是“特別法優(yōu)先適用”的基本原則（統(tǒng)一合同法第一百二十三條）。制定法律的邏輯是從“一般”到“特殊”，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從“特殊”到“一般”。可見，強調(diào)制定民法典要以邏輯性為標準，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用？！

大家注意到，有的學者提出要制定一部“開放式的民法典”，但始終沒有說明什么是“開放式”的民法典，什么是“封閉式”的民法典？也沒有說明，“開放式”與所謂“松散式”以及“匯編式”之間究竟是什么關(guān)系？少數(shù)學者不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是“封閉式”的民法典。相反，因為我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預(yù)見到的復雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準。可見，強調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導致民法典的“封閉性”！

就拿德國民法典來說，并不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性而變成“封閉性”的“僵化”的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進一步設(shè)置了一些“授權(quán)條款”如“善良風俗”、“誠實信用”等等。二戰(zhàn)以來，德國社會所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學者、法官在德國民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的！當然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點也沒有。

我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗，制定一部既具有“邏輯性”和“體系性”而又有相當?shù)摹斑m應(yīng)性”和“靈活性”的中國民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗已經(jīng)證明了這一點。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒有因此導致“僵化”和“封閉性”！我們的統(tǒng)一合同法在德國法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。例如，英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個部分，規(guī)定在三個地方，納入于德國法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學術(shù)界和實務(wù)界的共識。我們今天制定民法典理所當然地應(yīng)當堅持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，另外去搞什么“開放式”、“松散式”和“匯編式”！

舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當支付違約金25萬元給對方。現(xiàn)在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成“一般”與“特殊”的關(guān)系。法律行為的規(guī)則是“一般法”，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于“特別法”。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當適用一般法的規(guī)定。

因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反“公序良俗”，因此認定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至采納少數(shù)學者的建議，取消“法律行為”制度，本案能夠獲得解決嗎？

三、法律的概念性

法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。消費者權(quán)益保護法第四十九條規(guī)定：經(jīng)營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用“消費者”、“經(jīng)營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握“消費者”、“經(jīng)營者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。

學習法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學習法律首先強調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應(yīng)強調(diào)對概念的理解。特別是初學者，一定要著重記憶和理解這兩個環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。

法學的每一個學科，都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時，就應(yīng)當選擇一本概念體系完整、準確，且簡明扼要的好的教材，通過反復精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎(chǔ)，就是指比較完整準確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作，都可以分為“教材”、“體系書”和“專題研究”三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準確地掌握該學科的概念體系的基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。

特別要注意的是，改革開放初期的立法，如經(jīng)濟合同法，所依據(jù)的法律概念體系是殘缺不全的。而上個世紀90年代后期以來的立法，如統(tǒng)一合同法，所依據(jù)的法律概念體系是比較完整的，大體做到了與國際接軌。上個世紀80年代接受法律本科和大專教育的法官，解釋適用經(jīng)濟合同法不成什么問題，而現(xiàn)在解釋適用統(tǒng)一合同法時就往往感覺困難，這是因為他們所掌握的法律概念體系不完整，與統(tǒng)一合同法所依據(jù)的法律概念體系有很大差距。也許這就是法官培訓不能一勞永逸的理由。

概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律，必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結(jié)果。當采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時，就需要進一步采用其他解釋方法。

例如，“產(chǎn)品”這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個中專學生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，還是適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當然是產(chǎn)品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件：一本關(guān)于化學實驗的教材，上面記載的某個化學實驗公式有錯誤，當按照它進行化學實驗時，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財產(chǎn)嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應(yīng)由誰承擔責任？承擔什么樣的責任？是否適用產(chǎn)品責任法？關(guān)鍵在于信息是不是“產(chǎn)品”。這就發(fā)生了疑問。

輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無過錯責任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是“產(chǎn)品”。

再如，民法上的“物”的概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊“物”嗎？如果盜竊的是“信息”，如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有，電是不是產(chǎn)品？“偷電”是否構(gòu)成盜竊罪？供電公司通過電路將電輸入居民家中，曾發(fā)生這樣的案件：天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯責任。法官就要解決這個問題，“電”是不是“產(chǎn)品”？“電”是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的“產(chǎn)品”概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。

正是因為法律有概念性，才使民法解釋學成為可能，使法律人（法官、律師、法學者）有用武之地。也正是因為法律的概念性，決定了法學是一門高度專業(yè)化的學問，不可能做到“通俗化”。假設(shè)每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的“通俗化”，法官、律師和法學者也就成了“普工”，還需要開辦法學院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對概念法學把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學者所謂“經(jīng)由概念法學，超越概念法學”，就是這個意思。

法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進行思維，分析案件，裁判案件。上次舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念，并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時，運用上位概念的“法律行為”的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。

舉一個“取款憑條”的案件為例。證明儲蓄合同關(guān)系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期存折。本案的爭議不在儲蓄合同關(guān)系，而在于合同的履行。被告銀行以一張“取款憑條”證明自己已經(jīng)向原告履行了付款義務(wù)。關(guān)鍵在于如何看待“取款憑條”的性質(zhì)和效力。按照儲蓄合同的性質(zhì)和交易習慣，“

民法體系化的意義在何?談?wù)勀銓ξ覈贫ǖ恼J識和看法.

所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，也 可以說是將民法的各項規(guī)則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在民法典編纂工程已然 啟動的情況下，學者與立法者所面臨的首要難題就是應(yīng)當如何建構(gòu)與確立民法典的體系 。本文擬對此談幾點看法。

一、構(gòu)建民法典體系的必要性

探究研究民法典的體系，其根本的目的在于獲致一個關(guān)于民法典的完備的體系，從而 在該體系的支撐下建立起一部具有高度的邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體 系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，這主要是基于以下幾個方面的原因：

第一，體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文 法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性 為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民 事法律的匯編”，而不能稱之為民法典。民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形 式的合理性很大程度上就體現(xiàn)在其體系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即將涉及民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范，(注： 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第22頁。)而首先確立居于民 法典的支柱與骨架地位的民法典的體系可以發(fā)揮預(yù)先規(guī)劃、提綱挈領(lǐng)的作用，使民法典 層次分明、構(gòu)造嚴謹。因此，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。因 此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內(nèi)在屬性所決定的。

第二，體系化有助于在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平 等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助于消除防止整個法典價值觀念彼 此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中的某一領(lǐng)域貫徹一種或多種民 法價值觀念，但是無法在全部民事法律領(lǐng)域中實現(xiàn)諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。 誠如我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即將涉及 民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范，(注：王澤鑒：《民法總則 》，中國政法大學出版社2001年版，第22頁。)例如，現(xiàn)代民法不同于古代民法的一個 主要方面在于，現(xiàn)代民法不僅注重對財產(chǎn)所有權(quán)的保護，同時也注重對交易安全的維護 。當對交易安全的維護與對所有權(quán)的保護發(fā)生沖突之時，現(xiàn)代民法優(yōu)先保護的是交易安 全。此種優(yōu)先保護交易安全的理念又分別體現(xiàn)在民法典的各個編章之中。例如，總則中 的表見代理制度，物權(quán)法中的善意取得制度、合同法中的無權(quán)處分制度等，都體現(xiàn)了優(yōu) 先保護交易安全的價值選擇。因此，只有通過對民事法律規(guī)范的法典化才能夠使民法中 的各種價值貫徹如一，并協(xié)調(diào)它們相互之間的沖突與矛盾。

第三，體系化有助于消除現(xiàn)行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一 個有機的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。由于我國許多單行民事法律 法規(guī)都是在改革的不同階段制定的，有些法律也是為了適應(yīng)改革的不同階段對法律調(diào)整 的需求或者是為了適應(yīng)特定的目的或環(huán)境而采取的權(quán)宜之計。由于在立法之初對嗣后所 進行的一系列立法活動缺乏通盤的考慮，也由于沒有考慮到民法自身的體系化，這就使 得各個法律法規(guī)之間經(jīng)常存在著沖突與矛盾的現(xiàn)象。在民法典的制定過程中，通過確立 民法典的體系，能夠消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有 機的整體，從而實現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。在民 法典的體系建立之后，就可以形成民事普通法與特別法的邏輯結(jié)構(gòu)，在民事普通法中形 成總則與分則相區(qū)分的格局，在民事法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也可以形成民法典與各個單行的民 事立法尤其商事特別法之間的和諧體系。這個體系構(gòu)建之后，就可以形成一套嚴格的法 律適用規(guī)則，可以有效的為行為人提供相應(yīng)的行為規(guī)范體系，為法官提供完整、和諧、 清晰的裁判規(guī)則體系。

第四，依照科學的、完備的體系所構(gòu)建的民法典有助于民法規(guī)范的遵守與適用。一方 面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特點就在于適用的方便性。另一方面，體系化也將促使法律 工作者在適用民法之時形成體系化的思維觀念，體系化要求我們?nèi)フ莆阵w系化的民事法 律規(guī)范，例如關(guān)于債的請求權(quán)的確立之時，應(yīng)當考慮債的請求權(quán)體系，并在此基礎(chǔ)上才 能使我們用一種體系的觀念來適用法律。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權(quán) 時，應(yīng)當首先判斷原告與被告之間是否有合同關(guān)系，然后才能考慮是否存在無因管理請 求權(quán)或不當?shù)美埱髾?quán)，最后才判斷是否存在侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。因此體系化可以促 使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)

第五，體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，從而最終實現(xiàn)社會生活關(guān)系的 穩(wěn)定性及人們在社會生活中的可預(yù)期性。誠如我國臺灣地區(qū)學者黃茂榮教授所言，法的 體系不但可以提高法之“可綜覽性”，從而提高其適用上之“實用性”，而且可以提高 裁判上之“可預(yù)見性”，從而提高“法之安定性”，只要由之所構(gòu)成的體系“圓滿無缺 ”，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。(注：黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代 民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。)民法典的體系化就是要將市民社會 生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，通過此種體系的安排使其成為穩(wěn) 定的規(guī)則，獲得長久的生命力，不因國家的某項政策而隨意發(fā)生改變。

關(guān)于民法典體系的構(gòu)建，不能完全照搬德國的五編制模式，而應(yīng)該在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng) 新，有所發(fā)展。一百多年來，整個世界發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)濟生活高度復雜化、多樣 化，科技發(fā)展一日千里，作為經(jīng)濟生活的基本法，民法的體系與內(nèi)容理應(yīng)與時俱進。世 易時移，變法宜矣。“明者因時而變，知者隨世而制”，我們一定要從中國的實際出發(fā) 構(gòu)建一部具有中國特色的民法典體系。并在此基礎(chǔ)上制定出一部符合中國國情、反映時 代需要、面向21世紀的民法典，這樣才能使民法典的制定發(fā)揮出在社會生活中的巨大作 用，并為世界法學的發(fā)展作出我們應(yīng)有的貢獻!

二、構(gòu)建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關(guān)系

民法典與民事單行法的關(guān)系，是我國民法典體系構(gòu)建中的一大難題。2002年12月22日 我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即 ：物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對 此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應(yīng)當被納入民法典，哪一些不應(yīng) 當被納入民法典。例如，有的學者認為，收養(yǎng)法不應(yīng)當納入民法典中，也有些學者認為 ，各種知識產(chǎn)權(quán)法如著作權(quán)、專利法等應(yīng)當納入到民法典中。還有的人認為，信托法、 勞動法等也應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，并獨立成編。各種觀點都是不無道理的。

應(yīng)當看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的，它要隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而 變動，如果將來社會經(jīng)濟生活的發(fā)展確實需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的 體系當中，那么屆時對民法典體系作出突破也是極為必要的。但是，民法典不是無所不 包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬于民事方面的法律制度都應(yīng)當 盡可能的納入到民法典中。民法典不是無所不包的。所以建立民法典體系必須處理好民 法典與民事單行法的相互關(guān)系。我認為民法典與民事單行法的關(guān)系應(yīng)當從以下方面加以 考慮：

第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定 的是市民社會生活中基本規(guī)則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎(chǔ)的民 事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各 種民事關(guān)系。但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適 用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當由民法典加以規(guī)定，而對那些技術(shù)性很強的、僅僅適用個別 的、局部性的民事關(guān)系的規(guī)則不應(yīng)當民法典規(guī)定，而應(yīng)當由單行法來解決，例如物權(quán)法 主要解決的是物權(quán)中人們對財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟普 遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權(quán)法的特別規(guī)則。因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則應(yīng)當作為民法 典之外的單行法。

第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應(yīng)當保持較強的穩(wěn)定性。民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具 有實現(xiàn)社會關(guān)系的穩(wěn)定性以及人們在社會生活中的可預(yù)期性功能的基礎(chǔ)。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規(guī)則的總結(jié)。至于那些隨著社會經(jīng)濟生活常 常會發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)當由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權(quán)、債權(quán)的 許多規(guī)則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強的穩(wěn)定性。而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應(yīng)社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動的技術(shù)性很強的 知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。

第三，民法典主要調(diào)整那些私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強的國家公權(quán)力干預(yù)的性質(zhì)，所以應(yīng)當制定單行立法。例如，德 國的學者就將勞動法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動法并非完全的純粹的私法 ，勞動合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預(yù)。

第四，民法典主要規(guī)定的是實體的交易規(guī)則以及對與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程 序問題作出原則性的規(guī)定，如不動產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權(quán)法中作出一些原則性規(guī)定，但 是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，應(yīng)當由單行法加以規(guī)定。 例如，知識產(chǎn)權(quán)法涉及到有關(guān)專利、商標登記的具體程序規(guī)則就不應(yīng)當在民法典中作出 規(guī)定。從這個意義上說，我認為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養(yǎng)法不 應(yīng)被納入民法典，也是有一定道理的。

在處理民法典與單行法的關(guān)系之時，爭議最大的就是知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范如何安排的問 題。毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利的一種類型，知識產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)當屬于民法的范疇 。我國已經(jīng)制定和頒布了《著作權(quán)法》、《商標法》、《專利法》，這些法律是否都應(yīng) 當都納入民法典?對此存在著兩種不同的觀點。我認為，將各個單行的知識產(chǎn)權(quán)法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是一個內(nèi)容非常龐雜 的規(guī)范體系，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實體 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困 難的。與其如此，還不如制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法，集中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。第二 ，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個開放式的法律體系。知識產(chǎn)權(quán)本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術(shù) 革命于20世紀中葉興起，知識產(chǎn)權(quán)法中出現(xiàn)了一種邊緣保護法，即采用專利權(quán)和著作權(quán) 的若干規(guī)則，創(chuàng)設(shè)出一種工業(yè)版權(quán)制度，如集成電路部圖設(shè)計，即屬于此種情況。再如 ，著作權(quán)鄰接權(quán)的范圍正在隨著傳播技術(shù)的提高逐漸擴大，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利都 納入到知識產(chǎn)權(quán)的范疇。所以，一旦在法典中將知識產(chǎn)權(quán)的類型固定化，不一定適應(yīng)知 識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展需要。第三，將知識產(chǎn)權(quán)單行法收入民法典，會妨害民法典的體系的和諧 。民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應(yīng)當具有普 遍適用和相對抽象的特點。而知識產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，且變化性較大，若將此一 頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩(wěn)定性 。我認為，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當作為獨立的一編在民法典中作出規(guī)定。民法典對此作出規(guī)定 可以考慮采納第二種或第三種模式，即僅規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的 客體中確認知識產(chǎn)權(quán)，這樣有兩個作用：一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，二是共性的規(guī) 則在特別法中不好規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

三、應(yīng)當以法律關(guān)系的要素作為構(gòu)建民法典體系的基本思路

盡管我們不能完全照搬德國的模式，但我認為應(yīng)當借鑒德國模式，采取法律關(guān)系的要 素來構(gòu)建我國民法典體系。潘德克頓學派的一個偉大的貢獻在于，以法律關(guān)系的要素作 為構(gòu)建民法典總則體系的骨架，“德意志編別法創(chuàng)設(shè)總則編之一舉，意義甚為重大，當 時德國法律學者皆認為：對各種法律關(guān)系共同事項，另有謀設(shè)一般的共同規(guī)定之必要。 ”(注：陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局1980年版，第3頁。)也就 是說，潘德克頓學派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的民法 典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法 律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承權(quán)利，當總 則中確立主體、行為、客體與分則中的權(quán)利結(jié)合在一起就構(gòu)成一個完整的法律關(guān)系，例 如總則中的主體、行為、客體與物權(quán)制度結(jié)合在一起，就構(gòu)成完整的物權(quán)法律關(guān)系。由 于法律關(guān)系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關(guān)系，這種構(gòu)架模式體現(xiàn)了潘德克 頓體系的嚴謹性和科學性。

如果我們要采納潘德克頓制定民法典體系的基本思路，那么總則按照法律關(guān)系的要素 來構(gòu)建，至少需要規(guī)定以下內(nèi)容：第一，主體制度。主體是享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù) 的自然人或法人，民事主體制度是獨立的主體包括自然人、法人等說必備的民事權(quán)利能 力與民事行為能力方面的規(guī)定，是商品關(guān)系的當事人在法律上的反映。民事主體主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客體，客體是民事權(quán)利和義務(wù)指向的對象。根據(jù)概念 法學的體系思想，應(yīng)將作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素，并將這些要素 一般化，形成類別概念，并借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 構(gòu)成體系。(注：拉倫茨：《法學方法論》，第356頁。)總則中規(guī)定客體制度的主要理 由是：我國民法總論已經(jīng)在總則中抽象出來了法律行為的概念，對于法律行為的構(gòu)成要 素的客體是應(yīng)該也可以抽象出來的。建立抽象的客體概念，可以涵蓋未來發(fā)展出來的客 體。因為客體本身是一個發(fā)展的概念，隨著科技的迅猛發(fā)展以及社會生活的變化，無形 財產(chǎn)權(quán)利在迅速擴張，近來有學者認為，像養(yǎng)老金、就業(yè)機會、營業(yè)執(zhí)照、補貼、政治 特許權(quán)利等都屬于財產(chǎn)權(quán)范疇。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，權(quán)利客體一詞包含的范圍十分廣泛，這就需要使客體概念的包容性更強。第三，行為 ，民事法律行為又稱法律行為，它是指民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事 義務(wù)，以意思表示為內(nèi)容的行為。作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律制度及其相關(guān) 理論在現(xiàn)代民法學說中居于重要地位；盡管在我國不承認物權(quán)行為理論，也不承認婚姻 為契約行為，但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的。這一制度作為觀念的抽象，不僅 統(tǒng)轄了合同法、遺囑法和收養(yǎng)法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成了民法中不同于法定主義 體系的獨特法律調(diào)整制度，它不僅可以對現(xiàn)有的民事主體之間的行為進行調(diào)整，而且能 夠涵蓋許多新的交易形式，并對其進行規(guī)范；而且又以完備系統(tǒng)的理論形態(tài)概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領(lǐng)域。(注：參見董安生：《 民事法律行為》，前言，中國人民大學出版社1994年版。)第四，民事責任。民事責任 是不履行民事義務(wù)的結(jié)果，也是對不履行義務(wù)行為的一種制裁。關(guān)于總則中是否應(yīng)當規(guī) 定民事責任制度的問題，曾經(jīng)在學界產(chǎn)生了激烈的爭論。有學者建議，我國《民法通則 》單設(shè)民事責任制度，因此總則中應(yīng)當規(guī)定民事責任制度。我認為，總則不可能對民事 責任的具體內(nèi)容進行詳細、全面的規(guī)定，因為無論是合同責任還是侵權(quán)責任，都不屬于 總則的內(nèi)容，而是分則的內(nèi)容。盡管總則中不應(yīng)當規(guī)定“民事責任”的具體規(guī)則，但總 則規(guī)定民事責任的一般概念和原則是必要的，因為一方面，總則中規(guī)定一般民事責任的 概念確定了民事責任的特殊性，因為民事責任的概念只有在總則中規(guī)定才合適的，在總 則外的其他任何部分都不宜對此作出規(guī)定。另一方面，總則在規(guī)定了法律關(guān)系的主體客 體以及簡單列舉了各種民事權(quán)利之后，再規(guī)定民事責任，也是順理成章的。由于侵權(quán)行 為將獨立成編，因此總則中應(yīng)當有相應(yīng)的制度與分則中的制度相適應(yīng)。另外，侵權(quán)責任 和違約責任存在著一些共性，例如關(guān)于歸責原則、免責條件、刑事附帶民事、民事責任 與刑事責任的關(guān)系、責任形式等。這些應(yīng)當在總則中設(shè)置一般規(guī)定。

人格權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，是現(xiàn)代社會所普遍認可的一些基本的民事權(quán) 利，是民事主體參與正常的社會生活和經(jīng)濟交往所必備的權(quán)利，而且其內(nèi)涵都已經(jīng)比較 成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認。分則的權(quán)利體系應(yīng)當以已經(jīng)發(fā) 展成熟、并且已經(jīng)為社會生活廣泛接受或迫切需要的權(quán)利為基礎(chǔ)來構(gòu)建，當然也應(yīng)當為 未來新的權(quán)利成長提供足夠的法律空間。

問題的關(guān)鍵在于，對于民事權(quán)利如何進行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我認 為，確立這一體系，應(yīng)當著眼于以下思路：首先應(yīng)當強調(diào)人格權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)的基 本理念，因此，人格權(quán)應(yīng)當置于民事權(quán)利之首。人格尊嚴、人身價值和人格完整，應(yīng)該 置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現(xiàn)代民法要充分體現(xiàn)人 本主義得精神，強調(diào)對個人的終極關(guān)懷，因此應(yīng)當將就個人利益而言更為重要的人身利 益置于財產(chǎn)利益之前，優(yōu)先保護。另一方面，財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)相比較，畢竟不如人格權(quán) 那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂“萬貫家財” 又有何用?還應(yīng)當看到，人格權(quán)財產(chǎn)是個人的，但人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益 。這正如美國侵權(quán)法重述第85節(jié)認為，“人類生命和肢體的價值不僅屬于他個人，而且 屬于整個社會。因此其價值高于土地占有者的利益。”在提交全國人大常委會審議的民 法草案之中，將物權(quán)法置于民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章“ 民事權(quán)利”中的體系，在該章中首先規(guī)定了物權(quán)的內(nèi)容，因此立法機關(guān)最終將物權(quán)放在 分則中的各編之首，我認為這種體例雖然不無根據(jù)，但從理論上說仍然值得商榷。畢竟 物權(quán)與人格權(quán)相比，人格權(quán)更為重要。其次，與人身有密切聯(lián)系的權(quán)利優(yōu)先于一般財產(chǎn) 權(quán)。因此，有關(guān)親屬權(quán)、繼承權(quán)也應(yīng)當優(yōu)先于物權(quán)債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)。有關(guān)婚姻家庭的規(guī)定 與人格權(quán)同屬于人身關(guān)系的范疇，兩者具有更密切的聯(lián)系，所以將其置于人格權(quán)之后、 財產(chǎn)權(quán)之前有一定的道理。第三，關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，民法典草案將物權(quán)置于債權(quán) 之前是比較科學的，畢竟物權(quán)是產(chǎn)生債權(quán)的前提，只有在產(chǎn)權(quán)明確的情形之下才能發(fā)生 交易關(guān)系。第四，關(guān)于債權(quán)的概念，我國民法典草案未設(shè)立獨立的債權(quán)總則，有關(guān)債的 概念和合同之外的幾種債的形式(不當?shù)美蜔o因管理)是在總則中的民事權(quán)利一章中規(guī) 定的。我認為，在侵權(quán)行為法獨立之后，尤其在我國合同法總則已經(jīng)非常充實和完備的 情況下，沒有必要再規(guī)定與合同法總則大量重復的債法總則。但從民法典體系構(gòu)建考慮 ，物權(quán)是與債權(quán)相對應(yīng)的概念，物權(quán)法已經(jīng)獨立成編，債權(quán)法也應(yīng)當獨立成編，債權(quán)制 度的確立，使不當?shù)美o因管理、締約過失等債的形式在民法中找到了其應(yīng)有的位置 ，并且為這些關(guān)系確立了適用的規(guī)則。設(shè)計債法總則還是基于立法技術(shù)的考慮，它可以 使民法典的條文更為簡約。現(xiàn)實中的各種債都是具體的，通過歸納其共同事項，將具有 共性的部分規(guī)定在債法總則中，可以起到一種立法經(jīng)濟與儉省的作用。當然，有關(guān)債權(quán) 的總則應(yīng)當盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規(guī)定的內(nèi)容作一些補充性的規(guī)定。 按照這樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應(yīng)當為人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債 權(quán)總則、合同法的一般規(guī)定。

民法典之理想與現(xiàn)實的世紀博弈 來自: 免費論文網(wǎng)

在民法典分則關(guān)于民事權(quán)利的各編之后，應(yīng)當規(guī)定一個對各類民事權(quán)利加以保護的侵 權(quán)責任編，這就需要將侵權(quán)法獨立成編。從表面上看，規(guī)定獨立的侵權(quán)責任編似乎與以 法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分則的做法相沖突，因為總則規(guī)定了主體、客體與行為，而分 則應(yīng)以法律關(guān)系的內(nèi)容及權(quán)利展開，如果增加民事責任制度，似乎分則的體系就形成了 與總則不和諧的現(xiàn)象，即分則以雙重標準展開。我認為，以法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分 則體系的思路并未因增加獨立的侵權(quán)責任編而受到破壞。因為：一方面，法律關(guān)系的要 素，不僅僅應(yīng)當包括主體、客體、行為及內(nèi)容還應(yīng)當包括責任，因為責任既是對民事權(quán) 利侵害的結(jié)果，也是違反民事義務(wù)的后果，沒有責任就沒有權(quán)利，沒有義務(wù)的違反也不 會產(chǎn)生責任，因此既然規(guī)定民事權(quán)利與民事義務(wù)就必然要規(guī)定民事責任。所以在分則體 系中詳細列舉了各種民事權(quán)利之后，再規(guī)定完整的侵權(quán)責任制度這在邏輯上是更為嚴謹 、自恰的，可以更為清晰完整的表現(xiàn)一個民事法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展的過程。反之，僅規(guī) 定權(quán)利而無責任，無法確定對權(quán)利的救濟措施，法律關(guān)系的要素并不完備。另一方面， 由于我們已經(jīng)在總則中規(guī)定了民事責任的一般規(guī)定，例如各種民事責任的共性問題已經(jīng) 在總則作出了規(guī)定，因此在分則中規(guī)定侵權(quán)責任可以與總則遙相呼應(yīng)，在民法典中構(gòu)建 一個完整的民事責任體系。侵權(quán)行為是對各種民事權(quán)益侵害的結(jié)果，所以侵權(quán)行為法應(yīng) 當置于各種權(quán)利之后。在民法典分則中先列舉各類民事權(quán)利，然后規(guī)定對民事權(quán)利的保 護措施，即侵權(quán)責任制度，這也是符合邏輯順序的。

四、關(guān)于人格權(quán)制度的獨立成編問題

我認為，人格權(quán)在民法典中獨立成編，是適應(yīng)豐富和發(fā)展民法典體系的需要，也是符 合民法典體系發(fā)展的科學規(guī)律的。在人類已經(jīng)進入21世紀的今天，我們要從中國的實際 情況出發(fā)制定一部具有中國特色的民法典，應(yīng)當重視在借鑒的基礎(chǔ)上進行創(chuàng)新。民法是 社會經(jīng)濟生活在法律上的反映，民法典更是一國生活方式的總結(jié)和體現(xiàn)。我國要制定一 部反映中國現(xiàn)實生活、面向21世紀的新的民法典，就必須在體系結(jié)構(gòu)上與我們這個時代 的精神相契合，既要繼承合理的傳統(tǒng)，又要結(jié)合現(xiàn)實有所創(chuàng)新、有所發(fā)展。當然，創(chuàng)新 不是一個簡單的口號，更不能為了標新立異而“創(chuàng)新”，任何創(chuàng)新都必須與客觀規(guī)律相 符、具有足夠的科學理論的支持。人格權(quán)的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的 實踐意義，而且從民法典的體系結(jié)構(gòu)來看，完全符合民法典體系的發(fā)展規(guī)律，并對民法 典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現(xiàn)在：

第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯的。傳統(tǒng)大陸法系民法典不 存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的。因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全 是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。從民法權(quán)利體系的角度來看，人格權(quán)應(yīng)該在其中占有 重要的位置。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度，未將人格權(quán)作為一項獨立的制度，甚至對 人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”，這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理 現(xiàn)象。另一方面，由于人格權(quán)沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權(quán)利的屬性。在 民法中與財產(chǎn)權(quán)相平行的另一大類權(quán)利是人身權(quán)，其中包括人格權(quán)。人格權(quán)作為民事主 體維護主體的獨立人格所應(yīng)當具有的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、 名譽、隱私等各種權(quán)利，乃是人身權(quán)的主要組成部分。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩 類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱。其他一些民事權(quán)利，或者包 含在這兩類權(quán)利之中，或者是這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。如果人 格權(quán)不能單獨成編，知識產(chǎn)權(quán)等含有人格權(quán)內(nèi)容的權(quán)利也很難在民法典中確立其應(yīng)有的 地位。由于在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標準的，所以人 格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

第二，從民法的調(diào)整對象來看，人格權(quán)理所當然應(yīng)當獨立成編。民法主要調(diào)整平等主 體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一點不僅得到了立法的確認，而且已經(jīng)成為學界的共 識。財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是兩類基本的社會關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類 財產(chǎn)權(quán)，而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份 關(guān)系，在民法上應(yīng)當表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。

第三，人格權(quán)獨立成編，并不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開 。如前所述，民法典的分則體系是按照民事權(quán)利結(jié)構(gòu)構(gòu)建的。將人格權(quán)確認為一項獨立 的權(quán)利，其實還是在按權(quán)利體系構(gòu)建整個民法典的體系，可以說將其獨立既繼受了既有 的權(quán)利體系，又是對這一體系的適當發(fā)展。

除斥期間與訴訟時效的區(qū)別

除斥期間和訴訟時效的區(qū)別：

1、適用對象不同。訴訟時效僅適用于請求權(quán)；除斥期間主要適用于形成權(quán)，也可適用于請求權(quán)。

2、構(gòu)成要件不同。訴訟時效須兩個要件，即法定期間經(jīng)過和權(quán)利繼續(xù)不行使之事實狀態(tài)；除斥期間只需一個要件，即法定期間經(jīng)過。

3、法律效力不同。訴訟時效并不使不行使權(quán)利本身消滅，而只是消滅附著于其上的勝訴權(quán)；而除斥期間則使權(quán)利本身消滅。

4、期間起算點不同。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日即權(quán)利人能行使權(quán)利之日起開始計算；而除斥期間自權(quán)利成立之時起算。

5、期間是否可變不同。訴訟時效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長；而除斥期間為不變期間，不能中止、中斷、延長。

6、法院是否可依職權(quán)主動適用不同。訴訟時效之經(jīng)過必須經(jīng)享有時效利益之人為主張之后法院才可適用之；除斥期間之是否經(jīng)過，法院應(yīng)依職權(quán)主動調(diào)查而適用之。

7、法律依據(jù)《民法典》第一百八十八條規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是，自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護，有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。（《民法典》生效時間為2021年1月1日）

民法典刑法和 義務(wù)教育法 的第一條規(guī)定的共同之處是什么？

1、兩者的定義不一樣民法指規(guī)范平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的所有法律規(guī)范的總稱。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，它是一部掌握政權(quán)統(tǒng)治地位，保護階級政治統(tǒng)治和經(jīng)濟利益的法律。根據(jù)階級意志，規(guī)定了哪些行為是犯罪，應(yīng)當承擔刑事責任，對犯罪者應(yīng)當給予何種刑罰。2、兩者的作用有所不同刑法是規(guī)定什么是犯罪，對什么犯罪應(yīng)當承擔何種刑事責任的法律。刑法的任務(wù)是為維護國家安全，維護人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的合法權(quán)益，打擊一切刑罰犯罪行為。公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)的順利進行。民法是調(diào)整平等主體公民、法人、公民和法人之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。比如賠償和債務(wù)。它主要是解決民事糾紛，違反刑法是犯罪，應(yīng)當追究刑事責任。3、兩者的目的不一樣民法是一種權(quán)利法典，它告訴人們享有哪些權(quán)利。刑法是一部規(guī)定義務(wù)、告知人們不該做什么、后果和處罰的法律。4、兩者的規(guī)范對象不一樣刑法規(guī)制的對象主要是嚴重危害社會的各類行為。而民法則主要調(diào)整平等主體之間的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。