事實勞動關(guān)系對用人單位的風(fēng)險

事實勞動關(guān)系對用人單位的風(fēng)險

事實勞動關(guān)系對用人單位有哪些風(fēng)險？存在事實勞動關(guān)系的雙倍工資風(fēng)險。職工入職，用人單位沒有及時與職工簽訂書面勞動合同，時間超過1個月未滿1年，應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。下面就由編輯為您介紹。

事實勞動關(guān)系對用人單位的風(fēng)險1

由于事實勞動關(guān)系“先天不足”，所以在事實勞動關(guān)系存在期間及用人單位終止或解除事實勞動關(guān)系時都存在較大的風(fēng)險。

存在事實勞動關(guān)系的雙倍工資風(fēng)險 職工入職，用人單位沒有及時與職工簽訂書面勞動合同，時間超過1個月未滿1年，應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。另外，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿1年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。否則，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。

終止或解除事實勞動關(guān)系的風(fēng)險 有的用人單位喜歡鉆所謂的“法律空子”，在勞動者入職時，往往會和勞動者口頭約定幾個月的試用期，一旦試用期快到了，就毫不猶豫地“以試用期內(nèi)不符合錄用條件”為由將職工解聘。《勞動合同法》明確規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，如果雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，又何來的試用期?勞資雙方發(fā)生爭議，仲裁部門或法院會認(rèn)定雙方已經(jīng)建立事實勞動關(guān)系，而用人單位解除勞動關(guān)系的行為往往會被認(rèn)定為違法辭退。

對于勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未續(xù)簽勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》和勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于對事實勞動關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金問題的復(fù)函》中都有相關(guān)規(guī)定。對用人單位終止或解除事實勞動關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金，勞動部辦公廳《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同職工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函 》(勞辦發(fā)[1996]181號)中規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟補償與用人單位發(fā)生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理，并依據(jù)《勞動法》第98條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)[1994]481號)和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223號)的有關(guān)規(guī)定處理。”在現(xiàn)實案例中，由于用人單位急于終止或解除事實勞動關(guān)系，往往最后承擔(dān)高額的賠償金了事。

事實勞動關(guān)系對用人單位的風(fēng)險2

編者按

勞動合同是勞動者與用人單位勞動雇傭關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，但是實踐中并非所有的雇傭關(guān)系都簽訂了勞動合同，由此便形成了事實勞動關(guān)系，即用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的.勞動權(quán)利義務(wù)而形成了勞動關(guān)系。

對于事實勞動關(guān)系，《勞動合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。因此，自2008年2月1日起，對于依然存在的事實勞動關(guān)系，將開始受到法律更加嚴(yán)厲的制裁。

在事實勞動關(guān)系“終結(jié)號”首航之際，企業(yè)該如何應(yīng)對呢？本期邀請了勞動法專家閻付克律師就事實勞動關(guān)系的一些問題的解決及預(yù)防提供專業(yè)意見和應(yīng)對策略。

專家簡介

閻付克 上海江三角律師事務(wù)所合伙人、副主任、高級律師，勞動法苑laodongfa.com北京事業(yè)部主任，北京市勞動和社會保障法學(xué)會特邀理事，上海市法學(xué)會勞動法研究會委員，上海市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會委員，國企改制上海律師服務(wù)團成員，《勞動報》、《勞動法苑》、《人力資源·HR經(jīng)理人》特約撰稿人，中華英才網(wǎng)等人才中介機構(gòu)特約講師、勞動法律實務(wù)咨詢專家。1988年開始從事專職律師執(zhí)業(yè)至今，曾經(jīng)擔(dān)任民商事兼職仲裁員、勞動爭議兼職仲裁員。擅長于疑難勞動爭議案件的處理，在勞動法律服務(wù)領(lǐng)域享有聲譽。 本欄目由全國知名勞動法專業(yè)服務(wù)提供商勞動法苑laodongfa.com提供智慧援助。

事實勞動關(guān)系，后果越來越嚴(yán)重

案情介紹

小王2004年大學(xué)畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動合同，工作崗位為財務(wù)經(jīng)理，約定崗位工資4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，雙方均沒有提出續(xù)訂勞動合同，但是一直保持勞動關(guān)系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司準(zhǔn)備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動合同到期后沒有續(xù)簽，就書面通知其雙方的勞動關(guān)系將于2007年10月31日終止。小王經(jīng)咨詢勞動法專業(yè)人士后認(rèn)為雙方已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應(yīng)簽訂為期一年的勞動合同；但宏成公司則認(rèn)為雙方當(dāng)時沒有勞動合同，可以隨時終止勞動關(guān)系。雙方對此無法達成一致意見。但后來宏成公司轉(zhuǎn)變想法，愿意與小王續(xù)訂一年的勞動合同，但以小王平時工作不努力為由，將其崗位調(diào)整為副經(jīng)理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起勞動爭議仲裁，要求續(xù)訂一年的勞動合同，崗位和薪水維持原水平不變。

仲裁結(jié)果

勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為：小王的申訴請求事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，且符合法律規(guī)定，裁決支持小王的申訴請求。

專家點評

焦點一：未及時續(xù)訂或終止勞動合同，勞動關(guān)系能否隨時終止？

本案是一個典型的在勞動合同期滿以后，因沒有及時續(xù)簽而形成事實勞動關(guān)系的案例。對于事實勞動關(guān)系的終止，《勞動法》并沒有明確的規(guī)定，此類案件只能根據(jù)地方立法的規(guī)定處理。在北京地區(qū)，企業(yè)對于這類事實勞動關(guān)系不具有絕對終止的權(quán)利。《北京市勞動合同規(guī)定》第四十五條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關(guān)系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者續(xù)訂勞動合同。當(dāng)事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年。”在本案中，宏成公司認(rèn)為雙方當(dāng)時沒有續(xù)訂勞動合同，可以隨時終止雙方的勞動關(guān)系，顯然和法律相沖突。依據(jù)上述法律規(guī)定，宏成公司應(yīng)當(dāng)和小王簽訂至少為期一年的勞動合同。

焦點二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解雇嗎？

根據(jù)單位的抗辯，本案還涉及到一個因員工不能勝任工作而解除勞動合同的問題。首先，單位對于員工不能勝任工作的抗辯沒有提供任何合法有效的證據(jù)，所以要依法承擔(dān)舉證不能的后果。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據(jù)，也不能隨便解雇員工，因為《北京市勞動合同規(guī)定》第三十一條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位才可以提前30日通知勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金。所以員工因不能勝任工作而被解雇的前提是必須對員工進行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍然不能勝任，而不是任意解雇。

忠告和建議

對于事實勞動關(guān)系，用人單位一直存在一個誤區(qū)，認(rèn)為不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關(guān)系。其實不然，這樣做的主動權(quán)反而掌握在員工手中，員工既可以選擇簽訂不少于一年期的勞動合同，又可以選擇終止事實勞動關(guān)系，要求支付經(jīng)濟補償金。在北京地區(qū)，對于工齡長的員工，選擇支付經(jīng)濟補償金的情況比較多見。但是關(guān)于事實勞動關(guān)系的終止，各地的規(guī)定不同，產(chǎn)生的后果也不一樣。在上海地區(qū)，企業(yè)只要履行了提前30天通知的義務(wù)，就可以終止該事實勞動關(guān)系，只需要支付事實勞動關(guān)系存續(xù)期間工齡的經(jīng)濟補償金。

此案如果發(fā)生在今年，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中當(dāng)然包括勞動合同期滿后沒有及時簽訂勞動合同，從而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系存續(xù)超過一個月或一年的情況。所以用人單位建立勞動合同到期預(yù)警機制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動合同的風(fēng)險。

在上海請勞動法律師大概費用是多少？

根據(jù)上海市物價局的規(guī)定，最低3000元起收。

具體文件：

關(guān)于發(fā)布《上海市律師服務(wù)收費政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)》的通知

價費（2009）004號

二、按標(biāo)的額比例收費

代理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事、行政訴訟和國家賠償案件可以根據(jù)訴訟標(biāo)的額，按照下列比例分段累計收費：

10萬元以下（含10萬元）部分收費比例為8%－12％，收費不足3000元的，可按3000元收取；

10萬元以上至100萬元（含100萬元）部分收費比例為5%－7%；

100萬元以上至1000萬元（含1000萬元）部分收費比例為3%－5%；

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1、單位嚴(yán)重違法，勞動合同法規(guī)定，建立勞動關(guān)系一個月內(nèi)應(yīng)該簽訂勞動合同

2、因為單位的違法行為，你可以隨時辭職，并要求單位支付你經(jīng)濟補償金、雙倍工資（最多11個月）等，支付加班工資，補繳社會保險等

3、屬于勞動糾紛，應(yīng)該盡快去提出勞動仲裁，你不需要承擔(dān)任何責(zé)任，可以提出書面離職后隨時離職。單位沒有權(quán)利扣押你工資

4、收集一些能夠證明你與這個單位存在勞動關(guān)系的證據(jù)，比如工裝、工作證、工作牌、工資卡/工資條、考勤記錄、社保繳費記錄等都可以

相關(guān)法律依據(jù)

《勞動合同法》：

第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

上海勞動糾紛律師如何咨詢

你好，律師的辦案比較錯綜復(fù)雜，不僅需要經(jīng)驗豐富，還需要律師有強大的能力。

好律師通常都非常了解當(dāng)?shù)卣撸薪?jīng)驗，并且有責(zé)任感和敬業(yè)精神的，這樣的律師才是好的律師。還要看你那邊是處理什么案件，案件性質(zhì)不一樣，做法也就不一樣，所以根據(jù)自己案件的類型找該領(lǐng)域方面比較出名的律師會更好。

上海勞動糾紛律師事務(wù)所排名

1、金杜律師事務(wù)所（上海分所）

成立時間：1993年

律師人數(shù)：2000多

律所優(yōu)勢：律所規(guī)模大，在全球28個城市都有分所，擅長領(lǐng)域較為全方面。

2、君合律師事務(wù)所（上海分所）

成立時間：1994年

律師人數(shù)：230余

擅長領(lǐng)域：刑事訴訟、勞動法、公司并購、外商投資、國際貿(mào)易、資本市場等

3、方達律所事務(wù)所

成立時間：1993年

律師人數(shù)：700余

主要優(yōu)勢：提供跨境，尤其是香港地區(qū)的服務(wù)，擅長領(lǐng)域包括資本市場、收購兼并、知識產(chǎn)權(quán)、跨境糾紛等。

4、通力律師事務(wù)所

成立時間：1998年

律師人數(shù)：80余

主要優(yōu)勢：綜合實力較強，其自身定位是在商事領(lǐng)域，包括反壟斷與競爭法、資產(chǎn)管理、銀行與金融服務(wù)、公司業(yè)務(wù)、勞動與雇傭等。

5、上海申浩律師事務(wù)所

成立時間：2005年

律師人數(shù)：600余

主要優(yōu)勢：全國有9個分機構(gòu)，其成立始于上海交大，和上海高校有較深聯(lián)系。擅長領(lǐng)域包括企業(yè)合規(guī)、爭議解決、刑事業(yè)務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、勞動就業(yè)、公司并購、破產(chǎn)重組等。

6、北京中倫律師事務(wù)所（上海分所）

成立時間：1999年

律師人數(shù)：390余

主要優(yōu)勢：曾獲上海優(yōu)秀律師事務(wù)所稱號，6個業(yè)務(wù)領(lǐng)域獲得“重點推薦”，且擅長的行業(yè)領(lǐng)域包含房地產(chǎn)、城市基礎(chǔ)設(shè)施、文旅和酒店、能源和電力、礦產(chǎn)資源、金融創(chuàng)新和金融科技等。

7、國浩律師集團（上海）事務(wù)所

成立時間：1998年

律師人數(shù)：700余

主要優(yōu)勢：分立機構(gòu)多，其前身是有其他律所合創(chuàng)。擅長領(lǐng)域包含資本市場、民商事爭議解決、知識產(chǎn)權(quán)、建工地產(chǎn)、刑事法律、跨境投資等