民法典405條？

、《民法典》第405條將《物權法》第190條第1句規定的“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”修訂為“抵押權設立前，抵押財產已出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。

《民法典》第405條，將抵押權對抗租賃權的條件要素中 由“抵押合同的訂立” 調整為 “抵押權的設立”。因此，對于不動產及特殊動產等登記生效的抵押權而言，僅訂立抵押合同不能對抗其后設立的租賃關系，還需要辦理抵押登記。

《民法典》第405條，將租賃權對抗抵押權的條件要素中 由“抵押財產出租” 調整為 “抵押財產已出租并轉移占有”。因此承租權如果對抗抵押權，不僅需要在抵押權設立前簽訂有租賃合同，還需要對抵押財產取得實際占有。我們建議商業銀行等債權人在設定抵押權時，在貸前調查抵押物“是否對外進行出租”系屬于非常重要的調查事項，同時對于抵押物“由誰占有使用”也應作為關鍵事實留存好相應的證據。

2、《民法典》第405條刪除《物權法》第190條第2句“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定。

先租后抵與先抵后租？

房屋在抵押后，房屋所有人如又將房屋出租，應當如何處理。房屋在出租后，仿佛所有人將房屋進行抵押，又應當如何處理。租賃權與抵押權之間的沖突集中體現了社會民生利益與物權法理之間的權衡與博弈，也是理論與實踐中長期以來的爭鳴點，《民法典》物權編草案中對于該問題做出了新的規定。關于抵押權與租賃權關系問題怎么看待，本期我們將就此展開探討。

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先抵后租或先租后抵均不影響抵押權確認

首先，對于抵押權與租賃權并存于同一標的物，抵押權屬于物權，租賃權屬于債權，由于法律未限制在已出租的標的物上設定抵押，先抵后租或先租后抵均不影響抵押權確認。這在（2019）最高法民終1206號租賃合同民事裁定書中也有充分論述。

（2019）最高法民終1206號

至于案涉抵押物上存在租賃權的問題，本院認為，《中華人民共和國物權法》第一百九十條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”此條規定可以看出，法律未限制在已出租的標的物上設定抵押。抵押權系擔保物權，所追求的是標的物的交換價值；租賃權系債權，所追求的是標的物的使用價值，二者在同一標的物上同時設立并不沖突。雖然在抵押權人實現抵押權時，租賃在先的承租人可以“抵押不破租賃”對抗抵押權人或者標的物受讓人，在租賃期限內繼續承租標的物，但承租人不享有以在先租賃權阻卻抵押權人以折價、拍賣或變賣等方式處置抵押物并就價款優先受償的權利。無論租賃在先還是租賃在后，均不影響抵押權人請求人民法院對依法設立的抵押權進行確認。

本案中，雖然承租人蘇某的租賃權成立于抵押權之前，但是亦不影響抵押權本身的確定。

2

先抵后租，但不能對抗房屋受讓人

在抵押權與租賃權發生沖突的情景之下，法律需要對于承租人、抵押權人之間的利益作出價值平衡。《物權法》第190條規定，“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，對于先抵后租和先租后抵都進行了規定，并認為在先抵后租的情況下，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第66條第一款規定：抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。可見，成立在后的租賃關系對設立在先的抵押權并無對抗效力。一方面體現了物權優先于債權的基本原理，另一方面也體現了前手權利高于后手權利的法律邏輯。

《民法典（草案）》第405條：抵押權設立前抵押財產已出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

同時，從目前公布的《民法典》草案第405條來看，其僅僅規定了抵押權設立前的已出租的情況，也即僅對先租后抵的情形進行了規制，而刪去了《物權法》第190條關于先抵后租的規定，體現了法律條文的精煉化和邏輯洽和。因為無論是動產抵押，還是不動產抵押，在其已經經過交付或者登記的形式完成了公示，即對外產生對抗第三人的效力，成立在后的租賃權當然不可以“善意”來對抗在前成立的抵押權。

3

先租再抵，原租賃關系不受其影響

如從純粹債權的視角來看，由于抵押權屬于物權，租賃權屬于債權，根據物權優先于債權的基本原理，看似應當優先保護抵押權人的抵押權。然而問題在于，在于房屋租賃的特殊情景之下，房屋租賃權不僅具備物權化債權的屬性，其上也承擔了保障民生等社會利益。

由此，《合同法》第229條規定了“買賣不破租賃”的制度。其中第229條規定，“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”同時《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第65條規定：抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

抵押權和租賃權之間的權利沖突并非是不可調和，究其根本，在于法律價值之間的權衡。也有學者認為，“買賣不破租賃”制度安排并非包含保護相對弱勢的承租人的立法情感與色彩，而是對物債兩分立法體系下采取的補救性立法。

另外，再次對比《物權法》第190條與《民法典（草案）》第405條對于先租后抵情形的規定，我們注意到，《物權法》第190條規定“買賣不破租賃”的前提是“訂立抵押合同前”抵押財產已出租的，而《民法典（草案）》第405條“買賣不破租賃”的前提是“抵押權設立前”抵押財產已出租“并轉移占有的”，也就是說《民法典（草案）》在先租再抵下“買賣不破租賃”設定了更加嚴格的限定條件，即以承租人占有承租物為前提。《民法典》最終對此將如何規定現在尚不清楚，不過從草案來看，也體現了學術界和實務界對于抵押權與租賃權間的“容”與“斥”問題的思考。

4

在出租人存在過錯時，承租人享有賠償損失權

在租賃權與抵押權作用于同一物而發生權利沖突時，如果抵押權的實現導致承租人與出租人之間的租賃合同無法繼續履行，承租人的利益客觀上受到了損害。承租人的損失是否能得到補償，取決于房屋在租賃時，出租人是否履行了書面告知承租人房屋抵押情況的義務。

總之，抵押權與租賃權之間的權利沖突不僅涉及到抵押權人、承租人、出租人、抵押財產受讓人等民事主體之間的利益沖突，也體現了法律價值的權衡。物權與債權，抵押權與具備特別屬性的租賃權，價值理念的權衡與選擇不僅存在于生活之間，也存在于民商事法律價值沖突解決之中。

不動產先抵后租需要書面告知嗎？

民法典規定，房屋出租后，出租人抵押房屋的，不需要告知承租人，但需要告知抵押權人，房屋出租后抵押，不影響承租人承租權。《中華人民共和國民法典》第四百零五條 【抵押權與租賃權的關系】

抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。第七百二十五條 【所有權變動不破租賃】租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。