2021民法典集體土地使用法？

（一）集體建設用地制度適用《土地管理法》。

《民法典》第361條規定：

集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理的法律規定辦理。”從而用一條準用性規則將集體建設用地的法律適用指向了《土地管理法》。采用這樣的立法技術，主要是考慮到作為基本法的《民法典》不宜頻繁修訂，法律規定應盡可能原則且具有靈活性，并為今后的土地制度改革留下空間。因此，關于集體經營性建設用地入市的問題，仍應以《土地管理法》作為主要法律依據。

（二）吸收農村土地承包三權分置改革的試點經驗，完善了土地承包權利制度。所謂“三權分置” ，是指將農村土地的經營權從原有的所有權、承包權中分離出來，放活經營權，賦予其應有的法律地位和權能。具體而言，《民法典》關于土地承包經營權的規定體現在第339條至第342條，這些規定厘清了承包地流轉形式、內容和土地經營權的性質，使農村集體土地所有權、承包權和經營權 “三權分置”的改革完成了從政策到法律的轉變，維護了農民承包土地的權利，拓展了農村利用土地的形式，促進了農村土地的高效利用，為加快城鎮化建設和集約、高效利用土地資源提供了制度保障。

（三）抵押權制度發生重大變化，放開了以集體土地擔保融資的法律限制，有利于提升土地的交換價值和融資能力，促進集體土地的高效利用。

《民法典》第399條規定：

“下列財產不得抵押：（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；……”

本條刪除了原《物權法》第184條耕地不得抵押的規定，但同時，為了切實保護寶貴的土地資源，《民法典》也規定宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權除法律規定可以抵押外，不得抵押。

根據上述法律規定，除了不得抵押的集體土地，其他形式的集體土地均可以設置抵押權，從而深度釋放了土地的價值，消除了長期以來的二元土地制度造成的城鄉土地價值不平等現象，為集體土地的開發利用掃平了制度障礙。

（四）明確了農村土地征收制度，強化了對農民住房權利的保障。

《民法典》第243條規定：

“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和組織、個人的房屋以及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法及時足額支付土地補償費、安置補助費以及農村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用，并安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收組織、個人的房屋以及其他不動產，應當依法給予征收補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。任何組織或者個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”

本條在原來的土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費的基礎上，增加了農村村民住宅補償費用的規定，從法律上為被征地的農民構建了更加完善的保障機制。

民法典質押規定？

《民法典》新規】

變化一：可抵押的財產范圍擴大

（一）土地承包經營權、土地經營權允許抵押

現行《物權法》明確規定耕地不得抵押。《農村土地承包法》第47條規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。實現擔保物權時，擔保物權人有權就土地經營權優先受償。土地經營權融資擔保辦法由國務院有關部門規定。

《民法典》第395條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物；(二)建設用地使用權；(三)海域使用權；(四)生產設備、原材料、半成品、產品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通運輸工具；(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

第399條規定：“下列財產不得抵押：(一)土地所有權;(二)宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權,但是法律規定可以抵押的除外;(三)學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施;(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(五)依法被查封、扣押、監管的財產;(六)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。”在禁止抵押的財產中，刪除了“耕地”禁止抵押。

（二）私立學校、醫療機構的教育、醫療設施可以抵押

現行《物權法》和《擔保法》均規定，從設施功能出發一體把握，無論公辦、民辦，均認為是社會公益目的設立，一概禁止設立抵押。《民法典》第399條第一款第三項規定：“學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施禁止抵押。”從條文修訂，可以清晰看出立法目的的變化。營利性法人的醫療、教育設施可以抵押。

變化二：抵押期間抵押人可轉讓抵押財產，抵押權的追及效力得到確認

此次《民法典》從物盡其用的角度出發，第406條規定了抵押財產的處分，也就是民間俗稱的“帶押過戶”，刪除了原物權法第191條關于抵押期間，抵押人轉讓抵押財產必須經過抵押權人同意的規定，僅需有效通知抵押權人即可。

《民法典》第406條：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”

抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

明確“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”，承認抵押權的追及效力。

變化三：抵押權人與其他市場主體的權利得以均衡保護

《民法典》第404條將《物權法》第189條確定的動產浮動抵押中買受人權利保護的規則適用到一般動產抵押，正常經營活動中的動產買受人得以優先于抵押權人得到保護。從常識出發，維護買受人基于日常生活觀念的最基本信賴，是立法政策充分體恤現實的表現。

變化四：流押條款不再完全無效

所謂流押條款，是指抵押權人和抵押人在訂立合同中約定如果在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。《物權法》第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”這是物權法禁止抵押雙方當事人設立流抵押條款的強制性規定。

而《民法典》不再認定流押條款為無效條款，但是要做特別解釋。《民法典》第401條規定：“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。”該條款將原來物權法中關于流押條款的禁止性規定改為了限制性規定，明確了流押條款的法律后果：擔保權人在債務履行期限屆滿前，與擔保人約定債務人不履行到期債務時擔保財產歸債權人所有的，債權人只能依法就擔保財產優先受償。更加平等地保護了抵押權人和抵押人、其他債權人的合法權益。

2021民法典物權編中抵押權修改？

（一）調整抵押財產范圍

1、民法典342條：刪除招標、拍賣、公開協商等方式取得的“四荒”(荒山、荒坡、荒溝、荒灘）土地的承包經營權作為可抵押財產

2、民法典395條：明確海域使用權作為可抵押財產

3、民法典第399條：刪除耕地使用權禁止抵押的限制，允許就土地經營權開展融資擔保

（二）民法典第401條：關于流押條款的修改

由于流押條款直接約定了債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權直接取得抵押財產所有權，所以歷來爭議較大。原《擔保法》和《物權法》直接禁止流押，但在司法實踐中往往給予抵押權人優先受償的權利，《九民紀要》第71條明確雖然對于流押條款中關于所有權轉移部分應認定無效，但承認其抵押權利，債權人可以就流押財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權。《民法典》頒布施行后，也延續了《九民紀要》的精神，規定“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償”。

（三）民法典第405條：優化抵押不破租賃規則

將租賃權設立的時間節點由“訂立抵押合同前”延長至“抵押權設立前”；將租賃狀態由“抵押財產已出租”改為“已出租并轉移占有”。做如此修改的原因是《物權法》第190條判斷先租后抵先是以“訂立抵押合同”為準，而后又以“抵押權設立”為準，形成“雙重標準”，不符合物權變動的基本理論。

（四）民法典第406條：關于抵押財產流轉的修改

抵押財產轉讓從《擔保法》下不通知抵押權人轉讓無效的禁止轉讓階段，發展到《物權法》下不經抵押權人同意不得轉讓的限制轉讓階段，再發展到《民法典》時代的可以轉讓，雖需要及時通知抵押權人但對未通知轉讓是否無效未置可否的相對自由轉讓階段，法律規定發生了較大變化。

（五）民法典第415條：抵押權與質權競合時的清償順序

最高法院在〔2017〕最高法民終216號案[1]中 明確認定結合物權法關于動產抵押權與動產質權對抗效力產生時間的規定，應以動產抵押權和動產質權具備對抗效力的時間先后順序，決定同一動產上抵押權和質權競存時的順位。抵押登記在先則抵押權順位在先，動產占有在先則質權順位在先。

二、《民法典》及《新擔保解釋》中對抵押權的沿用和細化

（一）新擔保解釋第49條：以違法違章建筑抵押的，合同無效，抵押人需承擔相應的賠償責任

《新擔保解釋》第49條沿用了《擔保法解釋》第48條的規定，明確以違法、違章建筑抵押的，抵押合同無效。同時，該條對抵押合同無效的法律后果作出了規定，即依據《新擔保解釋》第17條第1、2款的規定，抵押人按過錯承擔責任。

（二）新擔保解釋第50條：劃撥地、劃撥地上的房屋抵押有效，變價時需先補繳土地出讓金

以劃撥建設用地使用權抵押的相關法律和政策有一個發展的過程，經歷了從“需要經過審批”到2004年“登記視同審批”，再到2010年“無需審批”三個階段。人民法院在認定合同效力時也有一個發展的過程，2004年以前，以劃撥建設用地使用權抵押的，未經審批同意，認定抵押合同無效。2004年以后，因為登記即視為審批以及2010年以后無需審批，故以未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。《新擔保解釋》第50條規定，以劃撥土地使用權、劃撥土地上的房屋抵押，未經批準不影響抵押合同的效力，并規定拍賣、變賣房屋所得價款應當優先用于補繳建設用地使用權出讓金。

（三）新擔保解釋第51條：土地抵押的、地上已存建筑物一并抵押，房地分別抵押的、抵押權人可就房地一體按登記先后順位行使抵押權

?我國實行“房地一體”原則，《擔保法》《物權法》《民法典》均規定了房地一體抵押。由于實踐中存在房地分別登記導致房地分別抵押的情形，抵押權人基于法律規定對房地均享有抵押權，此時就涉及抵押順位如何確定的問題。《新擔保解釋》第51條吸收了《九民會紀要》第61條的規定，以登記的先后順序確定抵押權的順位。

結合《新擔保解釋》第51條及《民法典》第417條，在僅抵押建設用地使用權的情形下，一并抵押的建筑物的范圍以抵押時點為界分，抵押權及于抵押時已有的建筑物及在建工程的已完成部分，不及于抵押后新增的建筑物及在建工程的續建部分。

（四）新擔保解釋第52條：抵押權預告登記需在完成正式抵押登記后方可行使抵押權

實踐中，可能發生權利人基于抵押預告登記請求行使抵押權的情形，對此，司法實踐中的權威觀點持否定的態度。《新擔保解釋》第52條吸收了上述意見，規定僅辦理抵押預告登記不具有設立抵押權的物權效力，尚需辦理首次登記抵押權方有效設立。在（2020）最高法民申57號案[2]中，最高法院就認為“在案涉房屋僅辦理預售商品房抵押預告登記，未辦理抵押權登記的情況下，案涉房屋上的抵押權未有效設立，此時，M銀行曲靖分行作為抵押預告登記權利人，其享有的是對案涉房屋辦理抵押權登記的請求權。一審法院判令M銀行曲靖分行有權行使優先受償權明顯錯誤。”

為避免訴累，雖然當事人辦理的是抵押預告登記而非抵押登記，但經人民法院審查具備辦理抵押登記的條件，預告登記權利人即可主張取得抵押權，無需等待辦理抵押登記后才能主張抵押權。實踐中，已有部分地區采取抵押預告登記在符合抵押登記條件下自動轉為抵押登記的做法，且該做法已經獲得自然資源部自然資源確權登記局的認可。當然，即使在預告登記的有效期內，經審查如果當事人不具備辦理抵押登記條件，預告登記權利人請求行使抵押權，人民法院應不予支持，但不影響其在具備抵押登記條件時再行使抵押權。