私有財產的機制局限在市民社會領域。()

私有財產的機制局限在市民社會領域。(錯誤)

民法典的私有財產的范圍有哪些規定收入。主要包括以下收入形式：工資;從事智力創造和提供勞務所取得的物質權利;因擁有債權、股權而取得的利息、股息、紅利所得;出租建筑物、土地使用權、機器設備、車船以及其他財產所得;轉讓有價證券、股權、建筑物、土地使用權、機器設備、車船以及其他財產所得;得獎、中獎、中彩以及其他偶然所得;從事個體經營的勞動收入、

從事承包土地所獲得的收益等。房屋。生活用品。生產工具和原材料。其他動產、不動產。儲蓄、投資及其收益。上述財產的繼承權。《民法典》第二百六十六條?私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權。第二百六十七條?私人的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞。

產權是指以財產利益為內容，直接體現財產利益的民事權利。財產權是可以以金錢計算價值的，一般具有可讓與性，受到侵害時需以財產方式予以救濟。財產權既包括物權、債權、繼承權，也包括知識產權中的財產權利。私有財產權指私人所有的以財產利益為內容，直接體現財產利益的民事權利。包括物權、債權、繼承權，也包括知識產權中的財產權利。

民法典適用范圍是什么

民法典的適用包括時間、空間、個人三個方面。

民法典適用時間：簡單來說，民法典的法律是適用在時間上的各種效力范圍內的。時間對于民法的適用范圍相對來說會比較具有局限性。民法典的法律生效時間一般指的就是當法律正式起到法律效應的那一刻開始，就是民法典法律生效的時間。

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民法典適用空間：民法典的法律一般來說在空間上的適用效力范圍，其實就是指該民法典的法律所生效的地理位置。在民法典的規定之中，所有的法律都適用于國內任何地方的民事活動，也這里指的“任何”也就是包括在本國的領土或者是航空或者是海上，這些地理領域的范圍，都是民法典適用于空間的范圍。

民法典適用個人：意思就是民法典的法律效益是適用于哪一些人的意思。一般包括中國本國的人，或者是外國人，也或是外籍的中國人，還有中國籍的外人，這些基本上都是適用于民法典的。我國的民法基本對大部分的人都是具有效應的。極少部分人的不適用于民法典，但也只是極個別的情況。

民法典的特點及局限

《法國民法典》于1804年3月21日通過。法典除總則外，分為3編，《法國民法典》第一版封面共2281條。第一編是人法，包含關于個人和親屬法的規定，實際上是關于民事權利主體的規定。第二編是物法，包含關于各種財產和所有權及其他物權的規定，實際上是關于在靜態中的民事權利客體的規定。第三編稱為“取得所有權的各種方法”編。內容頗為龐雜：首先規定了繼承、贈與、遺囑和夫妻財產制；其次規定了債法，附以質權和抵押權法；最后還規定了取得時效和消滅時效。實際上，該編是關于民事權利客體從一個權利主體轉移于另一個權利主體的各種可能性的規定。

《法國民法典》是一部早期的資產階級民法典，與當時的自由競爭經濟條件相適應，體現了“個人最大限度的自由、法律最小限度的干預”這樣的立法精神。其中的基本原則：全體公民民事權利平等的原則、絕對所有權制度、契約自由及過失責任原則等，這些都是代表著資產階級的自然法領域中的“天賦人權”理論在此民法典中的體現。而私權神圣的核心就是所有權絕對。

立法原則

《法國民法典》可以用3項原則予以概括：自由和平等原則、所有權原則、契約自治原則。

自由和平等原則

該法典包括兩條基本的規定。第11條規定：“所有法國人都享有民事權利。”民事權利是指非政治性權利，包括關于個人的權利、親屬的權利和財產的權利。第488條規定：滿21歲為成年（1974年改為18歲），到達此年齡后，除結婚章規定的例外外，有能力為一切民事生活上的行為。這就是說，在原則上，每個人從成年之日起，都享有平等的民事行為能力，雖然關于這種能力的享有在法律上定有某些限制。

所有權原則

法典第544～546條給與動產和不動產所有人以充分廣泛的權利和保障。所有權的定義是“對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利”。國家征收私人財產只能根據公益的理由，并以給予所有人以公正和事先的補償為條件。不論是動產或不動產的所有人，都有權得到該財產所生產以及添附于該財產的一切物。這一規定使資產階級的生產資料可以自由地使用、收益和出售，同時農民的私有土地也得到了保障。該法典還規定了對他人財產的用益物權和地役權，這對小農經濟是重要的。

契約自治原則

或稱契約自由原則　被規定在第1134條中：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”除非該契約違反了該法典第6條所說的公共秩序或善良風俗，才不具有法律效力。契約是兩個或兩個以上的意思表示的一致，其目的在于產生某種法律上的效果，或者將所有權從一人移轉于他人，或者產生某些債務，或者解除當事人先前締結的債務，或者只是改變已經存在的一些約定。該法典賦予兩個或兩個以上個人的意思表示的一致以等于法律的效力，來使他們以自己的行為產生相互間的權利義務，從而改變其原有的法律地位。所以，契約自治，也稱為當事人意思自治。契約一經合法成立，當事人必須按照約定，善意履行，非經共同同意，不得修改或廢除。契約當事人的財產，甚至人身（該法典原來規定了對違約債務人的民事拘留），都作為履行契約的保證。基于這些觀念，立法者作出了一系列規定：契約義務的強制履行、不履行的損害賠償、履行遲延、債務人的破產程序等等。

在《法國民法典》中用1000多條條文來規定契約之債，可見契約對資本主義社會的重要性。契約自治也是在形式上平等和自由的名義下實行的，并且是自由和平等原則的邏輯結果。對于這個原則，馬克思曾在《資本論》中予以深刻的批判。

民法中的法律思維有哪些？

親親您好，對于法律與道德的關系無論采何種觀點，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思維的一定影響。民法典既有堅持好人思維（如拾得遺失物等）、壞人思維（如縮短重大誤解撤銷權期間等）的制度設計，也有從壞人思維轉變到常人思維的合理制度改進（如自己代理與雙方代理等）。民法典既有依據純粹法律思維的制度改善，也有受道德影響體現了不純粹法律思維的制度設計：其中既有值得肯定者（如高空墜物不明加害人對受害人的合理分擔補償），也有尚需改進者（如善意取得排除贓物等）。民法典對生物技術倫理的要求、環境保護意識的弘揚、救助他人好人條款的設計等均體現出受美德影響可生良法，而“共債共簽”等夫妻債務認定制度則體現出敗德對法律的不良影響。單純站在壞人或好人視角理解法律往往會簡化制度設計，甚至會違背制度設計的應然邏輯，最好還是堅持常人思維：立法上應側重引導常人行善，注重預防或減少常人作惡的程序化制度設計；司法上則應堅持“案件社會背景考量”的思維方式與判決導向，強化當事人識別欺詐的注意義務以減少作惡者成功機會，加強懲治力度；最終實現遏制與打擊敗德和維護交易安全的法律正義之美。

關鍵詞：民法典 法律思維 道德思維 常人思維 案件社會背景考量 利益平衡

法與道德的關系一直為法學中的一個重要理論話題，基于兩者關系的爭論甚至分化出了對法的本質理解的兩個重要學派，即自然法學派與實證法學派（包括排他性實證法學派與包容性實證法學派）。法與道德的關系可貫通于法學的全部，既包括學理，也包括立法與司法。筆者主要不是從法學理論以及司法實踐的角度探討法與道德的關系，僅是結合道德思維與法律思維在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）中的體現，來揭示道德或倫理如何影響相關法律制度設計，法律思維又是如何影響相關道德考量，最后試圖回答立法、司法乃至整個法學應該采用怎樣的道德思維與法律思維。否則，一旦機器故障，連如何修理都不知。民法典適用亦如此。1260多個條文，僅字數就達十幾萬。涉及具體案件分析和裁判時，如何尋求最佳的條文就成為一個難題，更不談該條文規范的關聯問題，比如統轄具體規定的民法總則的一般規則。如果僅適用分則之中的具體規定，而忽視總則一般規則，則可能出現分析和裁判錯誤。所以，掌握民法典體系化邏輯尤為重要。

一、民法典中的道德與倫理思維體現

道德與倫理的概念在本文是等同對待的，無論兩者的關系在學理中有怎樣的分歧與爭論。筆者甚至不打算界定何為倫理與道德以及兩者的區別，只需知道道德與倫理規則是提供善惡好壞的標準即可。何為善？又何謂惡？法律到底應堅持霍姆斯大法官所說的“壞人”思維，還是應堅持“好人”思維？這或許是永遠沒有確定答案的問題。盡管解決善惡的標準不是本文的主題，甚至超出了筆者的學術能力，但還是要給出作為本文討論前提的簡單標準。要辨別好人（善人）壞人（惡人），前提是要知道常人。常人的通常理解是，“就是與你我大致相似的人”，好人大概就是像“撒瑪利亞人”一樣的人，他比常人無私而關愛他，壞人大概是比常人要損人利己，甚至損人不利己，即“損人”或“害人”之人。腦海中有了好人、壞人與常人的簡單圖像后，我們便可觀察道德與倫理思維在民法典中有無體現，又是如何體現的。

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（一）繼續維持好人（善人）思維

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民法典采取好人思維的制度，最典型的例子莫過于有關拾得遺失物（物權編第314-318條）、拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物（物權編第319條）的制度了。這些制度設計的道德或倫理前提是，立法者認為，作為社會主義國家的公民與人民，都應該是好人。好人肯定會拾金不昧，這樣才能弘揚“社會主義風尚”、符合“社會主義道德”的指引。如果有些人道德敗壞，拾金而昧的話，便應被法律禁止甚或懲罰。基于此，相關的法律制度設計多是給拾得人課以義務，甚至是完全課以義務而幾乎沒有賦予其些許權利，以保護失主的利益。

民法典也意識到了原物權法中相關制度局限，試圖通過新增物權編第318條，把失主認領期限由原物權法中的半年修改為一年，來增大失主利益的保護。無需說，認領期限的延長當然有一定的積極意義，但這種改進僅是治標而不能治本。所謂“本”，就是要回到常人思維上來，通過賦予拾得人利益驅動的方式鼓勵其上交。該制度激勵無非兩種情形，當失主出現時，至少應給予拾得人或發現者就標的物價值本身一定比例的獎勵。如果符合法律規定的條件，標的物的所有權一般應給予拾得人或發現者。若在特殊地點的拾得物（如公共行政機關或公共交通運輸工具等）或具備特殊屬性的物（如證明個人身份或個人私密事項的物等），即便不給予其所有權或由專門法律決定所有權歸屬的話，也應該給予拾得人或發現者合理的獎勵或報酬。

我國早有學者指出：“正是道德與法律的分野不清，阻礙了我國遺失物制度的合理構置。”其實，如果立法者能夠仔細學習與思考比較法上的相關制度，認真斟酌與審視我國歷史上的相關法律，原本可以設計出更為合理的制度。在比較法上，有關私人之遺失物、埋藏物、漂流物、沉沒物(品)與隱藏物等，幾乎所有的成文法國家都明確規定了拾得人、發現人基于標的物價值一定比例的報酬請求權：如德國民法典第971條、瑞士民法典第722-724條、日本遺失物法第28條、意大利民法典第929-930條等。幾乎所有的成文法國家都明確規定了在特定條件下，拾得人或發現人可取得或共享該標的物所有權。諸如德國民法典第973條、瑞士民法典第722條、法國民法典第716條、日本民法典第240-241條、意大利民法典第932條等。不考慮我國古代特有“諸法合體，以刑為主”的制度傳統（在此意義上，我國古代通常以刑事規制遺失物等事項），不考慮我國古代“拾遺近盜”的觀念傳統（在此意義上，我國古代對拾得行為多為禁止或否定），僅從唐朝以來相關民事制度的設計上看，也有諸多同現代國外法律相同或相似的內容。在此試舉幾項我國古代法中的相關規定作為例證：

如唐《雜令》規定：“諸官地內得宿藏物者聽收。他人地內得者，與地主中分之。即古器形制異者，悉送官酬其值。”《唐律·雜律》中有：“問曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人于中得宿藏；各合若為分財？答曰：藏在地中，非可預見。其借得官田宅者，以見（現）住、見（現）佃人為主，若作人及耕犁人得者，合與佃住之主中分；其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合與本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”《唐令》有關漂流物歸屬的規定為：“諸公私竹木為暴水漂失，有能接得著，并積于岸上，明立標榜，于隨近官司申牒。有主識認者，江河，五分賞二分；余水，五分賞一分。限三十日，無主認者，入所得人。”宋朝的法律深受唐律的影響，《宋刑統》有關埋藏物、遺失物、漂流物的規則基本上是采用唐律的規定。

元朝法律對于埋藏物權利歸屬的規定也比較詳細，“今后若有于官地內掘得埋藏之物，于所得物內一半沒官，一半付得物之人；于他人地內得者，依上與地主停分。若租佃官私田宅者，例同業主。如得古器珍寶奇異之物，隨即申官進獻，約量給價。如有詐偽隱匿其物，全追沒官，更行斷罪”，都省準擬。

明朝《大明律·戶律·錢債·得遺失物》對動產埋藏物、遺失物等的權利歸屬等也有詳細規定：“若于官私地內，掘得埋藏之物者，并聽收用。若有古器、鐘鼎、符印異常之物，限三十日送官。違者，杖八十，其物入官。”“凡得遺失之物，限五日內送官。官物還官，私物招人識認，于內一半給予得物人充賞，一半給還失物人。如三十日內無識認者，全給。限外不送官者，官物坐贓論，私物減二等，其物一半入官，一半給主。”

《清律·戶律》中規定：“凡得遺失物之人，限五日送官，官物盡數還官，私物召人認識，與內一半給與得物人充賞、一半還失物之人，如三十日無人認識者，全給。”

有關拾得遺失物、發現埋藏物等制度設計的合理思維常態，應是通過給予拾得人好處的方式鼓勵其上交，盡管有些迂回，但這是最終能使失主利益得到保護的最好制度設計。任何制度設計，程序性思維比結論式思維更能實現制度預期。

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（二）從壞人（惡人）思維到常人思維

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民法典也有從壞人（惡人）思維到常人思維的進步體現，那就是總則編第168條對自己代理與雙方代理明確采用了常人思維的方式，而沒有采用諸如我國1981年經濟合同法（已失效）第7條第1款第3項或德國法上最初也采用的直接無效的法律后果。自己代理和雙方代理行為直接無效往往是持“壞人思維”的當然結果。因為在立法者眼里，當代理人以本人的名義與自己為民事法律行為（即自己代理）時，那他一定會損害本人的利益。當代理人同時以兩個本人的名義為民事法律行為（即雙方代理）時，那他一定會損害其中一個，甚至兩個本人的利益。換句話說，“在自己代理的情形下，代理人可能將被代理人的利益置于其自身意愿之后；在雙方代理的情形下，被代理雙方被假定對立的利益訴求則集于代理人一身”。應該說，在現實生活中也的確不排除這些可能，此亦是持無效或禁止態度立法者的基本觀點，“在某些特定情形下，可能會存在被代理人、代理人與相對人之間的利益沖突，代理人難免會厚己薄人或者厚此薄彼，此時，法律須做出規范，以保護被代理人的合法權益。最典型的情形就是自己代理和雙方代理”。德國學界通說認為，之所以禁止自我行為（即自己代理和雙方代理），主要意在避免“利益沖突”的風險。“德國民法典第181條最重要的目的在于，在自己代理場合中保護被代理人免受可能的利益沖突，或于多重代理場合中保護雙方被代理人免受可能的利益沖突，這種利益沖突可能產生于一個代理人需要維護兩方經常處于對立的利益。”此處的“利益沖突”大概跟我國前述立法背景中考量的“厚己薄人或者厚此薄彼”應是同一道理。學者也有類似觀點：“自己代理”本身“就存在著對被代理人不利的因素”；“若法律規定某代理事項可以自己代理或雙方代理，除了自己代理中使被代理人純獲利益的情況之外，實際上沒有任何人可以肯定代理人在該代理事項中，實施自己代理或雙方代理不會給被代理人利益造成損失，一旦損害了被代理人利益，法律甚至連可能的補救方法都沒有。嚴重點說，法律規定了除外條款，便等于放縱了代理權的濫用。”傳統法律或正是基于類似的價值衡量，往往把自己代理行為和雙方代理行為直接規定為無效。盡管現在仍有學者繼續堅持此類代理行為的無效說，但此種觀點已大不如以前占主流地位。

現在更為人接受的觀點是，無論是國內學理、司法實踐，還是從國外“德國法與歐盟法的發展來看，自己代理與雙方代理的自始無效模式已成明日黃花”，有條件承認此類代理效力的模式更為現代法律所接納。這其中道理并不深奧，只要采用常人思維，便可知悉代理人所為代理行為未必會對被代理人有害，有時還很有利。如果一刀切地令該類行為無效，有時會增加不必要的交易成本，尤其是當被代理人同意時，更沒有必要令此類代理行為無效。如有學者指出的：“不能一概將被代理人的意思排除在外，因為被代理人有可能愿意接受代理人的自己代理或者雙方代理行為。”有效抑或無效，真正的判斷者應該是本人，唯有他最關心自己的利益，唯有他知道何種行為效力對自己有利。依據常人思維而把“自己代理”與“雙方代理”下的合同效力交由本人判斷，更為契合代理制度的本質，即一切以被代理人的意志為主要考量，一切服務于被代理人的利益保護。這也是總則編第168條采取的立場，亦為當今德國、日本與歐盟、意大利、葡萄牙等大多數國家或國家聯盟所采納。只不過，我國立法者并沒有明確總則編第168條是持當今德國法、日本法等的效力待定立場，還是持歐盟法以及意大利、葡萄牙等民法典中的可撤銷立場，而這兩種立場在我國也各有擁躉。至于是把總則編第168條理解為效力待定抑或可撤銷行為，則取決于對自己代理和雙方代理采取怎樣的法律思維與道德思維。

第一，如果采取應然的法律思維，即堅持保護被代理人利益最大化的話，那么采效力待定無疑是最佳選擇。這是因為，效力待定把代理行為的法律后果完全交由本人選擇，以保護其利益。該制度設計也是秉持常人思維的結果，即代理人的自己代理和雙方代理行為既可能會侵害本人的利益，也可能不會侵害，但本人受損是常態。因此，常態的制度設計為不鼓勵此種代理行為，本人是否受損交由本人判斷為宜。

第二，如果堅持好人思維，采鼓勵交易取向的話，那么可撤銷比效力待定更利于實現該制度目的。可撤銷效力在某種程度上對本人略為不利，因為法律有對他行使撤銷權的能動性要求：若其不欲使此類代理下的行為發生效力，他必須積極行使撤銷權，否則合同便繼續發生效力。此點跟效力待定中的追認權不同：追認權不行使，合同便不生效力。撤銷權對本人所包含的此種主動性要求，其實質意在促使本人追求行為效率，更多的是經濟效率。采可撤銷在一定程度上是堅持好人（善人）思維的結果，即認為代理人通常不會損害本人，所謂的“利益沖突”僅是異常情況。好人思維下的制度設計理念是：原則上（常態情況下）代理行為有效更有效率。在異常情況下，由本人通過行使撤銷權與否來決定行為效力就好。

基于本人所持常人思維的法律立場，還是傾向于把總則編第168條理解為效力待定更好，即“自己代理”與“雙方代理”下的合同效力由被代理人決定。具體說就是把自己代理和雙方代理理解為超越代理權的無權代理，本人可依據民法典總則編第171條關于無權代理的規定予以追認。該理解既契合了采效力待定說的通常解釋，也實現了民法典體系內的融貫。

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（三）從常人到好人的制度性激勵

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法律，包括立法，當然可以采用好人思維。但問題是，法律能否要求一個人成為好人（善人）。實際上，法律即便要求人人為善，人們也難以做到。我們常說，法律是最低層次的道德，這意味著法律幾乎不是道德。法律對人的道德要求所能做到的，主要是通過對壞人的禁止性、懲罰性規定來懲戒壞人，并在一定程度上警示或預防人成為壞人。實現此種目的最嚴格的法律是刑事責任和民法上的責任制度（尤其懲罰性損害賠償制度）、一些禁止性條款等亦有此種目的。民法典人格權編第1009條新增的一項有關“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動”的規定，便明確提出了“不得違背倫理道德”的要求，此亦即對“基因編輯嬰兒”事件的回應。在生物技術與人工智能迅速發展的社會背景下，該規定值得肯定。它是對人類發展的基本要求：做人與做事（包括醫學、人工智能等科研活動）首先不作惡，才有可能行善。

法律對人的道德倫理要求的積極體現，至多是通過制度設計鼓勵人們去行善而不受損、不擔責。其中的典型制度是民法典中的無因管理以及“好人（見義勇為）條款”（即總則編第183條、第184條）。筆者暫且把見義勇為行為與無因管理的關系予以擱置，只以好人條款為例說明法律確實有引導人們從常人走向好人的內在制度激勵。筆者把總則編第183條概括為“保護他人受損可補償”，把第184條概括為“救助他人致害可免責”。先看全國人大法工委對這兩條立法目的的介紹，以體會設計該制度的立法背景。“總則編規定本條（即第183條）的目的，在于保護見義勇為者，鼓勵見義勇為行為。在民法通則和侵權責任法規定的基礎上，本條補充規定了沒有侵權人時，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償的內容。”再來看第184條所欲實現的目的：“匡正社會風氣，化解老人倒地無人敢扶等社會問題，需要強化對見義勇為的救助行為的鼓勵和保護”，“弘揚社會主義核心價值觀”，“弘揚正能量”，要“免除見義勇為者的后顧之憂”，“倡導培育見義勇為、樂于助人的良好社會風尚”。兩個條款立法目的完全相同，此亦統稱之為“好人（見義勇為）條款”的理由。

“保護他人受損可補償”條款（第183條）鼓勵人們積極為見義勇為行為而不必擔心自己受到損失，因為該條賦予了見義勇為者受損時具有適當補償的請求權。此處需注意適當補償的應然理解。“適當補償”并非意味著見義勇為者不能獲得全額補償，而是強調“補償”不能給受益人施加過重負擔，從而以“適當”予以限制。如果受益人有能力，并不反對見義勇為者予以全部補償。如果受益人愿意，給予見義勇為者額外獎勵也會予以支持。如果說，見義勇為行為跟無因管理有區別的話，大概就在此處，這也算是對“義”與“勇”的一種鼓勵！唯有如此理解，才符合鼓勵、倡導人們見義勇為之本意。

“救助他人致害可免責”（第184條）鼓勵人們積極為見義勇為行為而不必擔心造成受助人損害，因為該條明確規定了見義勇為者致害時可對此免責。此處需要注意的是該條中“不承擔民事責任”的應然理解。“不承擔民事責任”主要意在不能責令救助者承擔沒有法律依據的責任，但并不意味著救助者可以免除具有法律依據的責任。如果救助者因重大過失（甚至故意）構成侵權的，仍需依法承擔特定侵權責任。唯有如此理解，才能既符合法律鼓勵、倡導人們見義勇為之本意，又能兼顧不能無端給被救助者造成不必要損害的法律限制。

可見，第183條是以賦予見義勇為者“適當補償請求權”的積極方式從正面鼓勵其為見義勇為行為，而第184條是以免除見義勇為者“民事責任”的消極方式從側面打消其為見義勇為行為時的疑慮。兩者相輔相成，共同致力于倡導或重塑見義勇為的良好社會正氣。盡量打消因“彭宇案”“小悅悅事件”等在社會上造成的不良風氣。讀者也許已能體會到，無論法律如何努力鼓勵人們向善，它所能做的也僅是盡力讓做好事者不受損，或不受大的損害。但它并不能直接要求人們完全無私，甚至受委屈，迫使人們去做“雷鋒”等崇高之人。在此意義上，所謂的“好人條款”也是站在常人視角而設立。盡管直接實現人之為善的倫理價值不為法律所重點關注，但鼓勵人們向善也是法律不可或缺的內在價值。“好人條款”因此也多為學者所肯定。

二、民法典中的法律思維體現

法律之所以是法律，就在于它有自己特有的思維模式與理念，那就是法律思維與法治理念，以民法典為代表的立法活動也應如此。但問題是，什么是法律思維？什么是法治理念？在立法中如何堅持應有的法律思維與法治理念？鑒于本文并不打算討論形而上的學理與概念，那就以民法典中的具體制度為例予以說明與展示相關的法律思維與法治理念。

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（一）不純粹法律思維的肯定性體現

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1.保護環境生態的相關理念與制度

民法典的一個重要特點或重大特色就是把環境與生態保護的理念（學界習慣上稱之為“綠色原則”或“綠色理念”）全面融入了法典，甚至可以說融入了法典的方方面面。總則編第9條“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境”，賦予了“保護生態環境”以民法基本原則的地位。物權編第346條有“設立建設用地使用權應當符合節約資源、保護生態環境的要求”；合同編第509條第3款有“當事人在履行合同過程中，應當避免浪費資源、污染環境和破壞生態”的規定。侵權責任編則用整個第七章規定了“環境污染和生態破壞責任”。諸多學者還針對性研究了“綠色理念”如何融入具體的民法制度。

若堅持純粹的法律思維，民法典有關“綠色原則”“綠色制度”的具體規范設計，及其在司法實踐中的適用及具體效果等問題，或許均有值得深入討論的空間。基于純粹的法律思維，民法主要是調整特定平等主體之間的權利義務關系，即主體要特定，權利義務內容要具體，客體要確定。但這些要求對于環境與生態來說，往往都難以把握。某個主體（含自然人、法人與非法人組織）對環境生態的破壞，其受害的主體范圍往往也難以確定。基于環境生態破壞的具體受害人，往往也難以找到破壞環境生態的具體加害人，因為此類加害人通常并非一個，而是多個。基于環境生態破壞所產生的內部權利義務關系，往往亦繁雜且邊界模糊。對于加害人與受害人皆確定的環境污染等案件，當然可依據民法典予以解決。但是，當加害人與受害人一方或雙方都不確定時，適用一般民事制度通常難以解決，只能借助于環境公益訴訟，但此類訴訟已經超出民事侵權調整的領域；而對于“生態破壞責任”來說，則更應細化規定。民法典對“綠色原則”與“綠色理念”的貫徹，不會也不應影響民法的基本制度與理念邏輯，“綠色原則”與“綠色理念”更多地應體現在對民事主體行使權利與履行義務的限制中，其適用亦應納入相關民法制度的具體構成要件之中。對于不能納入民法規范調整的制度，即便放入民法典也不能起到應有的作用。強調“綠色理念”并沒有錯，但要避免引起不應有的法律體系的模糊與混亂。

對“綠色原則、制度、理念”進入民法典的具體適用及實際價值、對民法典與其他部門法的相關制度如何銜接與協調等，或許還有疑問，但對于“綠色理念”的宣示性價值卻幾乎沒有疑義。覆蓋全國的霧霾，讓飽受其苦的人們深刻意識到良好生態與環境的無比重要。我們常常說，一切制度的核心目的都是為了實現人的自由與尊嚴。但這須有一個前提，即人要首先是活著，然后才能自由與尊嚴地活著。當嚴重的霧霾輕者讓人不健康，重者會縮短壽命或直接讓人喪命時，法律不可能對此無動于衷。否則，那絕不是好法律。在此意義上，把綠色原則、綠色理念以及具體的綠色制度納入民法典，哪怕僅在法律上宣示，亦均有積極價值。一言以蔽之，保護環境生態的觀念與理念，無論如何強調都不為過。

2.加害人不明之拋擲物品致害的法律后果問題

無論在民法典制定前還是制定過程中，這都是一個在民法領域引起激烈爭論的話題。相信在民法典的適用中，仍會因此而爭論，因為該問題并未最終解決。若依據純粹的法律思維邏輯，該問題本不應由法律來解決。民法典侵權責任編第1254條到底應該如何評價？在純粹法律思維意義上，對該規定的大多批判意見或質疑無疑都是成立的。問題是，不明加害人的補償義務是否就應絕對刪除？可以，但有一個前提，即社會上已經有了對此類受害主體的救濟途徑：無論是社會保障、商業保險、專門救濟基金、責任險，等等。在沒有確定的相關救濟途徑之前，該制度便仍有存在的合理性，無論批評意見多么強烈。理由如下：

（1）此類案件在我國現實生活中頻繁發生，大量案例（參看本部分引用案例便已足夠）以及學者激烈的討論已經充分揭示，這是一個不爭事實。

（2）由于當下社會缺乏相關救濟途徑，大多爭議因此走向法院，走到法官面前，這也是一個不爭事實。

（3）如果沒有侵權責任編第1254條（原侵權責任法第87條）的相關規定，而采用反對該條款存在的多數意見，即駁回受害人的訴請，便在實質上采取了任由受害人自擔風險（即自認倒霉）的結果。但受害人是否自認倒霉，那還是另一個問題。

（4）事實是，受害人并不會自認倒霉，此類案件大多走向法院已證明此點。他也本不該自認倒霉，當空中落下的是煙灰缸、菜墩、菜板、水泥塊、磚頭、糞便、橡膠錘、玻璃、裝修廢料時，顯然其中多是有人投擲，而非意外事故，更不是諸如天降隕石傷人的飛來橫禍。若被隕石所傷，受害人相對容易自認倒霉。但若掉下的是煙灰缸、菜板、磚頭等物體時，受害人肯定難以接受自認倒霉。

（5）若受害人不自認倒霉，假設法院又判決他必須倒霉的后果會是怎樣？敬請大家設身處地地想想！最少的不明加害人是兩人或兩戶，實踐中也不乏被法院確定為兩人或三戶等少數不明加害人的案例。在“劉某某等與張某某等生命權糾紛案”中，原告張某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母親）被從劉某某家三層樓里“拋擲”的“半塊紅磚砸中頭部，致其當場死亡”，法院確定還有兩家租戶（即王某某和鄒某某）的孩子也有加害可能，最終判決三戶可能的加害人分擔了死亡賠償金。試想，如果法院作出駁回起訴的裁決，這位死者的丈夫及三位子女跟其這三戶可能的加害人（尤其是房屋所有人劉某某一家）會發生怎樣的結果？他們會自認倒霉嗎？設身處于原告的境況想一想，他會接受駁回起訴的結果嗎？最少的不明加害人僅兩人，“郭某某與景某某等不明拋擲物、墜落物損害責任糾紛案”便是實例。如果不明加害人為兩人，受害人受害后果又比較嚴重（如類似案件中致孩子死亡、殘疾等），而判決結果為因加害人不明，駁回訴請。可以想象的后果會怎樣？試請設身于受害孩子父親或母親的處境體味，該判決結果怎樣？如果他（或他們）不能接受，會對兩名不明加害人采取怎樣的行動？再請體味“被從高空拋擲的水泥塊砸中頭部并受傷致殘”的出生“僅46天的何某”父母的心情，他們能否輕易接受這是其霉運？大概現實生活中的多數人不會認為受害人該自認倒霉，受害人本人更不會自認倒霉，畢竟存在真正的肇事人。尤其是當最大可能的加害人為兩人、三人等少數人，而受害人的損害又是難以承受之重（如父母或孩子被砸死或重傷）時，誰敢保證被法院駁回訴請的受害人不會引發新的悲劇？！

（6）如果真的出現了新的悲劇，如果類似的悲劇頻頻出現，請問這是持純粹的法律思維者愿意看到的結果嗎？不會，每一個人都不愿看到