法學本科專業培養方案

法學本科專業培養方案

一、專業代碼、名稱

專業代碼：030101 專業名稱：法學(Law)

二、所屬一級學科

代碼：0301 名稱：法學

三、培養目標

法學本科教育要培養系統掌握當代中國法學基本理論知識，具備法律事務所需要的基本法律技能，能夠正確理解和把握我國法律和黨的相關政策，具有較強法律意識，能夠在國家機關，企事業單位和社會團體，尤其是能在立法機關，行政機關，檢察機關，審判機關，仲裁機構和法律服務機構從事法律工作的高級專門人才。

四、培養要求

本專業學生主要掌握法學的基本知識，具備法律職業的基本素養，受到良好的法學思維和法律事務技能的基本訓練，具有運用法學理論和方法分析問題，解決問題和處理法律事務的基本能力。

畢業生應具備以下幾方面的知識和能力：

1、掌握法學各分支學科的基本理論和知識。

2、了解法學的理論前沿和法制建設的趨勢。

3、掌握并能夠熟練運用法學分析方法和技術。

4、正確解讀我國現行法律和黨的現行政策。

5、具備法律事務所需要的良好語言表達和表述能力。

6、具有較強的正確運用法律知識認識問題和處理問題的能力。

7、具有與本專業相適應的文學、歷史、社會學等知識。

8、具有法律職業所需要的良好職業道德修養。

9、具備一定的科學研究能力。

五、主要（核心）課程

本專業課程主要包括法理學、憲法學、中國法制史、民法學、商法學、經濟法學、刑法學、行政法與行政訴訟法學、民事訴訟法學、刑事訴訟法學、國際法、國際私法、國際經濟法、知識產權法學、環境與資源保護法學、勞動法學等。

六、主要實踐教學環節

畢業實習、法律咨詢、專業討論和辯論、參與法律援助、社會調查、模擬審判、法律診所教育等。

七、學制和畢業最低學分要求

學制：四年（實行3—6年彈性學制）。學分要求：最低學分152學分。八、畢業條件

須修滿本專業培養方案規定的最低學分，包括各實踐環節（公益勞動、軍訓、社會調查與畢業實習、畢業論文設計）考核合格；須參加全國大學英語四級考試并取得相應成績；須參加全國計算機一級水平(或全國計算機信息高新技術五級水平)考試并取得證書；普通話達到二級乙等水平；體育達到《學生體質健康標準》。

九、學位授予

經審核，符合《青海民族學院學士學位授予工作實施細則》規定條件者，授予法學學士學位。

十、學分計算

1、課堂教學。普通理論教學（含實驗教學）課程18學時計1學分；公共外語課程24學時計1學分；體育課、計算機上機課36學時計1學分。課時換算為學分時，四舍五入，小數點后不保留數字。

2、實踐環節。以教學周數為基數，原則上每周計1個學分。

3、課外學分：（1）閱讀專業書籍20本計1分。（2）聽學術講座20次（不限法學院組織的.）計1分。（3）社會調研2次并寫出兩份調研報告計1分。（4）《學生課外學分登記冊》中課外學分登記要求核算記載的其他計1分。

十一、學分（學時）構成

1、總學分、課堂教學總學時構成

課堂教學學分（學時） 實踐環節學分 課外

學分 總學分 課堂教學

總學時

理論教學學分（學時） 實驗教學學分（學時）

學分 學時 學分 學時

132 2496 16 4 152 2496

2、課堂教學學分構成

必修課學分 選修課學分

公共必修課 專業必修課 專業限選課 任意選修課

專業任選課 公共任選課

41 57 14 10 10

十二、課程設置流程圖

十三、教學計劃表

課程

類別 課程名稱 學分 課內學時 周學時分配

學時 講授學時 課內實踐學時 實驗（上機）學時 設計學時 第一

學年 第二

學年 第三

學年 第四

學年 備注

1 2 3 4 5 6 7 8

14周 18周 18周 18周 18周 18周 18周 隨機

課

堂

教

學 必

修

課

程 公

共

基

礎

課

程 思想道德修養與法律基礎 2+1 56 42 14 3+1

馬克思主義基本原理 3+1 72 54 18 3+1

毛澤東思想和中國特色社會主義理論體系概論 3+1 72 54 18 3+1

中國近現代史綱要 2+1 54 36 18 2+1

民族理論與民族政策 2 28 28 2

就業指導 1 18 18 1

英語 11 272 272 4 4 4 4

計算機基礎 4 92 46 46 4 2

體育 4 136 136 2 2 2 2

普通話訓練 2 36 36 2

大學語文 2/0 36/0 36/0 2 二選一

寫作 2/0 36/0 36/0 2

軍事理論 1 14 14 1

公共基礎課程合計 41 886 790 68 46

專業課程 法理學 4 56 4

憲法學 3 42 3

中國法制史 3 54 3

刑法學 7 126 4 3

民法學 7 126 4 3

刑事訴訟法學 3 54 3

民事訴訟法學 3 54 3

行政法與行政訴訟法學 3 54 3

國際法 3 54 3

國際私法 3 54 3

國際經濟法 3 54 3

勞動法學 3 54 3

環境與資源法學 3 54 3

知識產權法學 3 54 3

經濟法學 3 54 3

商法 3 54 3

必修課程合計 57 998

課程

類別 課程名稱 學分 課內學時 周學時分配

學時 講授學時 課內實踐學時 實驗（上機）學時 設計學時 第一

學年 第二

學年 第三

學年 第四

學年 備注

1 2 3 4 5 6 7 8

14周 18周 18周 18周 18周 18周 18周 隨機

課堂教學 選修課程 專業限選課程 法律文書 2 36 2 2 學生在所列科目中選修14學分即7門課

犯罪學 2 36 2 2

房地產法 2 36 2 2

婚姻法 2 36 2 2

物權法 2 36 2 2

合同法 2 36 2 2

外國法制史 2 36 1 1 2

西方法律思想史 2 36 1 1 2

金融法 2 36 2 2

證據學 2 36 2

專業限選課程合計 14 252

專業任選課程 犯罪心理學 2 36 2 學生在所列科目中選修10學分即5門課

中國法律思想史 2 36 2

刑事法律診所 2 36 2

民事法律診所 2 36 2

公司法 2 36 2

證券法 2 36 2

稅法 2 36 2

法文化 2 36 2

民族法學 2 36 2

法律職業道德 2 36 2

監獄學 2 36 2

侵權行為法 2 36 2

外國刑訴 2 36 2

專業任選課程合計 10 180

全校公共任選課程合計 10 180 √ √ √ √ √ √ 見全校公共任選課一覽表

選修課程合計 34 612

課堂教學總學分（學時）合計 132

實踐環節 軍事訓練 2 2周 √

畢業實習 6 6周 √

畢業論文（設計） 6 6周 √

公益勞動 2 √ √ √ √ √ √ √ √

實踐教學合計 16

課外學分 4 √ √ √ √ √ √ √ √

總合計 152

備注：實驗教學學分（學時）計入課堂教學學分（學時），但在計算實踐教學學分（學時）占總學分（學時）的比例時，其學分（學時）作為實踐教學學分（學時）計算。

十四、法學專業必讀及推薦閱讀書目

（一）刑法、刑事訴訟法應讀書

序號 書名 著者 出版社 版本

1 刑法適用總論 陳興良 法律 2001

2 刑法的啟蒙 陳興良 法律 2003

3 外因刑法綱要 張明楷 清華大學 2002

4 刑法的精神與范疇 曲新久 中國政法大學 2003

5 論犯罪與刑罰 （意）貝卡利亞 中國方正 2004

6 犯罪通論 馬克昌 武漢大學 2002

7 環境刑法學 付立忠 中國方正出版社 2001

8 刑法肄言 高銘喧 法律出版社 2004

9 刑法哲學 道格拉斯N?胡薩克 中國政法大學出版社 2004

10 腐敗控制論 陳衛東 中國方正出版社 2000

11 刑事訴訟原理與改革 譚世貴 法律出版社 2002

12 刑事訴訟：控、辨、審三人談 張年 姜偉 田文昌 法律出版社 2001

13 刑事訴訟的前沿問題 陳瑞華 中國人大出版社 2000

14 非法證據排除規則研究 楊宇冠 中國人民公安大學出版社 2002

15 沉默權制度研究 張長永 法律出版社 2001

16 變革社會的程序正義——語境中的中國刑事司法改革 萬毅 中國方正 2004

17 刑事證據制度理論 沈德詠 法律 2002

18 司法公正觀念源流 高其才 肖建國 胡玉鴻 人民法院 2003

19 中外司法制度比較 陳業宏 唐鳴 商務印書館 2000

20 西方五國司法通論 方立新 人民法院 2000

（二）民商法應讀書

序號 書名 著者 出版社 版本

1 商法基本問題研究 趙萬一 法律 2002

2 商法基本問題研究 徐衛東 法律 2002

3 商法研究 徐學鹿 人民法院 2000-2001

4 商事法論集 王保樹 法律 1997-2002

5 商事法專題研究文庫 王保樹 法律

6 商法的改革與變動的經濟法 王保樹 法律

7 商事人格權論 程合江 中國人民大學 2002

8 公司法原理 劉連煜 中國政法大學 2002

9 公司治理結構：法律與實踐 倪建林 法律 2001

10 公司法：理論、結構和與運作 （加）柴芬斯 法律 2001

11 票據權利研究 趙威 法律 1997

12 中國票據法理論與實務 周天林、沈聯合 中信

13 證券市場信息披露法律監管 齊斌 法律 2000

14 中國證券監管與立法 郭鋒 法律 2000

15 中國證券交易法律制度研究 付啟林 法律 2000

16 中國國際私法 黃進 法律 1998

17 國際私法之理論與實際 盧峻 中國政法大學 1998

18 訴訟法論叢 陳光中 法律

19 民事訴訟程序價值論 曾憲義 中國人民大學 2000

20 房地產糾紛典型案例評述 陳華杰 人民法院 2004

21 房地產法典型判例研究 房紹坤、王莉萍 人民法院 2003

22 商標權及其私益之擴張 崔立紅 山東人民 2003

23 版權侵權認定 孟祥娟 法律 2001

24 海商法案例評析 徐兆宏、朱有林 漢語大詞典 2003

25 海商提單法 刑海寶 法律 1999

26 民法總論 龍衛球 中國法制 2002

27 中國物權法研究(上下) 梁慧星 法律 1998

28 債權在近代法中的優越地位 (日)我妻榮 中國大百科全書

29 物權法 (德)曼弗雷德?沃爾夫 法律 2002

30 債法原理（一、二、三、四） 王澤鑒 中國政法大學 01-02

31 勞動和社會保障仲裁與訴訟 王先林、李坤剛 法律 2002

32 勞動侵權與賠償 全海洋、王海英 青島海洋大學 2000

（三）經濟法應讀書

序號 書名 著者 出版社 版本

1 香港合同法 何美歡 北京大學 1995

2 合同法分則制度研究 易軍、寧紅麗 人民法院 2003

3 合同糾紛的預防與解決 王寶發 法律 2002

4 新合同法原理 郭明瑞、房紹坤 中國人民大學 2000

5 英國合同法 何寶玉 中國政法大學 1999

6 科兵論合同（上下） （美）A?L?科兵 中國大百科全書 1998

7 歐洲合同法 （德）海因?克次 法律 2001

8 格式合同研究 杜軍 群眾 2001

9 合同法新論?總則 王利明、崔建遠 中國政法大學 2000

10 合同法要義 隋彭生 中國政法大學 2003

11 國際經濟法論 何力 上海人民 2002

12 WTO法律的國內適用 孔祥俊 人民法院 2002

13 國際貿易法文選 （英）施米托夫 中國大百科全書 1993

14 國際貨物買賣 楊良宜 中國政法大學 1999

15 最新國際貨幣金融法 趙威 人民法院 2002

16 國際貨物多式運輸法律問題研究 賀萬忠 法律 2002

17 國際投資保護的國際法制 劉筍 法律 2002

18 世界貿易組織國際貿易糾紛案例評析 朱欖葉 法律 2002

19 國際服務貿易法律的多邊化與中國對外服務貿易法制 陶凱元 法律 2000

20 信用證 楊良宜 中國政法大學 1998

21 市場法制論 邱本 中國檢察 2002

22 中國經濟法學史研究 肖江平 人民法院 2002

23 自由市場與社會正 （美）凱斯?R?孫斯坦 中政法大學 2002

24 探究經濟和法互動的真諦 史春際 法律 2002

25 環境侵權法 曹明德 法律 2000

26 經濟學語境下的法律規則 （美）大衛?D?弗里德曼 法律 2004

27 反壟斷法原理 孔祥俊 中國法制 2001

28 環境法 （日）原田尚彥 法律 1999

29 競爭法研究 王曉曄 中國法制 1999

30 政府采購制度的發展與立法 于安 中國法制 2001

31 金融監管 吳志攀 中國政法大學 2003

32 金融全球化趨勢下金融監管的法律問題 賀小勇 法律 2002

33 WTO與中國金融監管法律制度研究 馬衛華 中國人民大學 2002

34 美國銀行法 陳小敏等 法律 2000

35 WTO與我國銀行監管法制完善研究 周輝斌 中國方正

36 財政法新論 楊萍等 法律 2000

37 財稅法論叢 劉劍文 法律 2002

（四）法理、憲法學應讀書

序號 書名 著者 出版社 版本

1 比較憲法 沈宗靈 北京大學 2001

2 憲法監督論 李忠 社會科學文獻 2002

3 現代憲法的邏輯基礎 莫紀宏 法律 2002

4 憲法訴訟原論 胡肖華 法律 2002

5 比較憲法與行政法 龔祥瑞 法律 2001

6 中國行政法學新理念 劉莘、馬懷德 中國方正 2001

7 論行政相對人 方世榮 中國政法大學 2000

8 行政權研究 王學輝、宋玉波 中國檢察 2002

9 國家、公民與行政法 董炯 北京大學 2003

10 比較行政法 張正釗、韓大元 人民大學 1999

11 行政法的價值定位 關保英 中國政法大學 2003

12 中國走向行政法治探索 應松年 中國方正 1998

13 中國行政救濟理論與實務 林莉紅 武漢大學 2003

14 中國少數民族法制史 徐曉光 貴州民院 2002

15 民族法學評論 吳大華 華夏文化藝術 2002

16 中國少數民族法制史教程 徐曉光 華夏文化藝術 2002

17 民族法學講座 吳大華 民族 1997

18 民族法學通論 吳大華 中國方正 1997

19 法人類學基礎 （日）湯淺道男 等 華夏文化藝術 2001

20 少數人權利的法理 周勇 社會科學文獻 2002

21 民族區域自治法學 趙秀玲 華夏文化藝術 1990

22 法律文化理論 劉作翔 商務印書館 1999

23 法哲學范疇研究 張文顯 中國政法大學 2001

24 人權研究 徐顯明 山東人民 2001

25 法律帝國 德沃金 中國大百科全書 1996

26 法與國家的一般理認 （奧）凱爾森 中國大百科全書 1996

27 奧本海國際法 （英）詹寧斯 百頓 中國大百科全書 1995

到學生頂崗實習屬于勞動法律調整的范疇嗎？（運用勞動法相關的知識）

《勞動合同法司法解釋》

第十條【在校學生的用工關系】在校學生實習期間與實習單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。(勞動法第十五條)

勞動關系與雇傭關系之區分

作者： 王志超 發布時間： 2011-08-23 09:52:05

勞動關系和雇傭關系分別為勞動法和民法調整，對兩種糾紛處理有不同的程序，權利義務規定也相差甚遠。多數經濟欠發達地區的用工關系尤其是個體經濟組織的用工關系中，接受和提供勞務的雙方往往沒有簽訂書面協議來明確用工性質，在審判實踐中，概以雇傭關系對待，不利于保障雙方的合法權益。正確區分勞動關系與雇傭關系對公正審理兩類案件具有重要的審判指導意義。

一、勞動關系概述

勞動關系是指勞動者依據法律運用勞動能力，在實現社會勞動過程中與用人單位形成的權利義務關系。

勞動關系的主體：勞動者和用人單位。勞動關系所涉及的勞動者是指依據勞動法律和勞動合同，在用人單位從事體力或腦力勞動并獲得報酬的自然人。達到法定勞動年齡，并具有勞動能力是成為勞動者的必備條件。用人單位則是依法招用和管理勞動者，并對勞動者承擔相關義務的相對方，主要類型有（1）在中國境內依法核準登記的各種所有制性質、組織形式的企業。如國有企業、集體所有制企業、私營企業、外商投資企業、港澳臺企業、鄉鎮企業等。（2）依法核準登記的個體經濟組織。即依法取得營業執照的個體工商戶。（3）依法成立的事業單位，包括文化、教育、衛生、科研等各種單位。事業單位在國家法律規定的權限范圍內有權使用勞動者。（4）依法成立的國家機關。它們在法律規定的權限范圍內，也有權使用勞動者。（5）依法成立的社會團體。包括工會、婦聯、研究會、協會等社會團體組織。

勞動關系的客體：勞動行為。實施勞動行為，完成勞動任務是勞動者的首要義務。由于勞動關系所指向的是勞動行為，所以，勞動關系建立后，勞動者必須加入到用人單位的生產和工作中去，成為用人單位的成員，對內享受本單位職工的權利，承擔本單位職工的義務。用人單位作為生產經營活動的組織管理者，在要求勞動者完成生產工作任務的同時，必須為勞動者完成勞動行為提供條件，包括生產場所、機器設施、勞動工具等。

勞動關系的特征：（1）勞動關系主體之間既有法律上的平等性，又具有客觀上的隸屬性。勞動關系主體雙方在法律面前享有平等的權利，勞動者向用人單位提供勞動或服務，用人單位向勞動者支付勞動報酬，雙方在平等自愿的基礎上建立勞動關系。同時，勞動者作為用人單位的成員，在實現勞動過程中理所當然地應當遵守用人單位的規章制度，服從用人單位的管理，雙方形成領導與被領導的隸屬關系。（2）勞動關系產生于勞動過程之中。勞動者只有與用人單位提供的生產資料相結合在實現勞動過程中才能與用人單位產生勞動關系，沒有勞動過程便不可能形成勞動關系。因此，從嚴格意義上講，勞動法所涉及的范圍只限于勞動過程之中，不應包括未形成勞動關系之前的就業過程。但是，由于我國是一個勞動力資源大國，就業問題成為一個社會問題在今后相當長的一個時期內，都關系到社會經濟的發展和穩定。同時就業與勞動關系又有特別緊密的聯系。因此，我國的《勞動法》將就業納入自己的調整范圍，是出于我國實際的考慮，不能因此將就業也歸于勞動關系的范疇。（3）勞動者與用人單位間的勞動關系具有排他性。勞動關系只能產生于勞動者與用人單位之間，勞動者與其他社會主體之間發生的社會關系不能稱之為勞動關系。同時，作為自然人的勞動者，在同一時間只能與一個用人單位簽訂勞動合同、建立勞動關系。任何勞動者都不能與二個用人單位同時簽訂勞動合同、建立勞動關系；任何二個用人單位也不得同時與一個勞動者簽訂勞動合同、建立勞動關系，勞動關系具有排他性。至于現實社會中存在的靈活就業者，比如作家、自由撰稿人、小時工等，他們可以和不同的用人單位建立勞動關系。筆者認為靈活就業者在本質上并沒有違背勞動關系排他性，因為靈活就業者在工作時間上是相互錯開的，依然符合勞動者在同一時間只能與一個用人單位簽訂勞動合同、建立勞動關系的規范，只不過這“同一時間”更為靈活、更為具體而已。（4）勞動關系的存在以勞動為目的。用人單位與勞動者建立勞動關系，是為了實現勞動過程，為社會生產或社會產品提供服務。勞動者的勞動成果歸屬于用人單位，也就是說，勞動者是在用人單位組織指揮下，為了最終實現用人單位的利益而勞動的。相應的用人單位必須為勞動者實施勞動行為提供有利條件和物質保障，并向勞動者支付合理的報酬。（5）勞動關系具有國家意志和當事人意志相結合的雙重屬性。勞動關系是依據勞動法律規范規定和勞動合同約定形成的，既體現了國家意志，又體現了雙方當事人的共同意志。我國勞動合同法對用人單位和勞動者的權利、義務作了明確的規定，體現了國家對勞動關系的強制干預性質，同時當事人雙方對勞動關系的具體事項可以在平等自愿的基礎上自由約定，體現了契約自由的本質屬性。

二、雇傭關系概述

雇傭關系是指經約定在雇員與雇主之間產生的由雇員向雇主提供勞務，雇主向雇員支付報酬的民事法律關系。

當前我國雇傭關系的主要形式：家庭幫工、農民幫工、承包人用工等以完成特定勞動事項為限的雇傭形式、合作型雇工形式、人力資源代理形式等。另外，在建筑工地和家庭裝修用工，裝卸搬運工，企業幫工等臨時用工中，雇傭關系也大量存在。

從歷史上來看，雇傭關系與勞動關系并無太大區別。在羅馬法中，雇傭契約被包括在租賃契約中，當時租賃的含義遠比現代法上的租賃范圍要廣，包括物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃。《德國民法典》將雇傭契約真正從租賃關系中解放出來，認為雇傭契約是一種廣義上給予服務的合同，并將其稱為“雇傭合同”。在19世紀，雇傭合同被視為“全然自由的對等的人格者之契約關系”1受民法的調整，嚴格遵照契約自由、平等協商及等價有償原則。但隨著近代資本主義的發展和大工業的興起，資本家占據了絕對的經濟強勢地位，而勞動者處于經濟弱者地位，資本家便以此壓迫工人，導致雇用合同的附合化。為了修正傳統民法只保護形式平等，忽視實質平等的不足，19世紀初期，在西方國家陸續產生了一些旨在保護勞動者的具有公法性質的勞動法規。從雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的類型，雇傭契約的大部分以勞動契約的形式出現。2由勞動法調整的這部分雇用關系，就被稱為勞動關系。因此，從歷史的角度看，勞動關系和雇用關系的規范對象基本是一樣的。但隨著社會的發展、勞工運動的興起以及社會利益的提出，具有社會化色彩的勞動法對發展到一定歷史階段的雇傭關系進行調整，才使得作為勞動法調整之后的勞動法關系與受傳統民法調整的雇傭關系擁有了不同的品性，相互區別開來。3現代意義上的雇傭關系具有如下自身的特征：

（1）雇傭關系的主體雙方具有平等性，不具有隸屬性，主體范圍非常廣泛，雙方既可以都是自然人，也可以一方為自然人一方為單位，且以雙方都為自然人為常態。雇傭關系主體之間具有普遍的平等性，雇傭關系的產生、變更和消滅，以及雇傭合同的履行，均可由主體雙方在平等自愿的基礎上是自由協商確定，相互之間沒有管理與被管理的隸屬關系。例如，某鋼鐵企業為清理廠區草地，以日工資100元，日工作8小時為條件臨時招用幾5名農民工，一農民在工作中不慎被場地上的推土機碰傷致殘，該案中，盡管勞動者施工當中要服從用人單位的指揮和監督，但并未成為該單位的成員，不必遵守該單位的各項規章制度，兩者之間不存在行政上的從屬關系，因此，雙方所形成的是一種雇傭關系而非勞動關系。

（2）雇傭關系具有財產關系和人身關系的雙重屬性。在雇傭關系中，雇員出賣勞動力，雇主支付工資報酬，具有財產屬性。雇傭關系的財產關系應與承攬關系中以交付勞動成果為內容的財產關系相區別。雇傭關系還具有人身關系的性質，表現在雇傭關系中雇主未經雇員同意，不得將其勞動力請求權讓與他人；同樣，雇員未經雇主同意，不得讓他人代為提供勞務，這是由勞動力直接依附于勞動者人身不能分離的本性決定的。

（3）雇傭關系受國家的干預程度較小，更加注重意思自治，體現契約自由原則。我國勞動合同法主要調整的是勞動關系，對雇傭關系的規范有限，雇傭關系主要由民法調整，且對其規范比較籠統。

三、勞動關系與雇傭關系之區分

勞動關系與雇傭關系是勞動領域普遍存在的兩種社會關系，兩者之間既有相通之處，也有各自特點。正確區分勞動關系與雇傭關系對于解決用工糾紛，指導審判實踐具有重要的律法意義和社會意義。筆者擬從以下幾個方面來分析，以區分勞動關系和雇傭關系。

（一）關系主體的范圍不同。勞動關系的主體具有特定性，即一方只能是勞動者個人，另一方必須是用人單位，包括中國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體等組織。并且作為勞動關系主體的勞動者有嚴格的限制，勞動者必須達到法定勞動年齡并具有勞動能力，而且公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，農村勞動者、現役軍人不能成為勞動關系的主體；勞動者為16周歲以下或女性超過55周歲，男性超過60周歲的勞動者，也不構成勞動關系。而雇傭關系的主體范圍就更為廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關系。例如：某建筑公司承建一辦公大樓，與車主李某有口頭協議，由李某為其運送沙石。李某雇傭司機黃某為該公司運送沙石。在公路運輸過程中，黃某駕車違章行駛，與一輛正常行駛的小轎車相撞，致使小轎車內人員傷亡慘重。交警部門認定黃某對事故負全部責任。從主體來看，本案中李某和黃某均系自然人，屬個人雇傭，黃某和李某之間是雇傭關系，不屬于勞動法的調整范圍。

（二）關系主體間的地位不同。勞動關系中用人單位與勞動者之間不僅具有平等性，而且具有隸屬關系，即管理與被管理的關系。勞動者系用人單位的成員，必須遵守用人單位的規章制度，在用人單位的領導、管理下從事工作。例如，趙某經某企業負責人孫某介紹，被招聘為鍋爐工工作至今，但當時并沒有簽訂勞動合同。某天工作時，由于鍋爐出現故障造成趙某大拇指缺失。趙某認為，雙方雖然沒有簽訂勞動合同，但是自己一直在鍋爐崗位上工作至今，有企業負責人孫某出具的證明，這足以證明與企業存在事實上的勞動關系，要求給付工傷賠償。企業認為，趙某不是其單位的工作人員，與單位無任何勞動關系。負責人孫某所出具的證明，只能證明被告當時受傷的情況，而不能證實被告是單位的工作人員。法院經審理認為，原告趙某被被告方招用為臨時工，在被告方從事鍋爐工作，被告方給付原告一定的報酬，判決原、被告雙方形成了事實勞動合同關系，同時支持了趙某要求被告支付工傷賠償待遇的訴訟請求。本案是關于用人單位雇傭臨時工的一個案例，法院最終按照勞動關系來處理是合理的。因為原告雖然不是被告單位的正式員工，但在被告處定期領取報酬，與被告形成了人身隸屬關系，也當然構成事實勞動關系。在雇傭關系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監督、管理和支配，但用人單位的各項規章制度對勞動者通常不具有約束力，勞動者不需要遵從用人單位的考勤管理、獎懲管理、晉升管理、工資晉級管理等，勞動者在實際工作中是相對獨立的，兩者之間不存在隸屬關系。

（三）關系適用的法律性質不同。勞動關系主要由勞動法調整，主要是《中華人民共和國勞動合同法》及其實施條例。勞動法屬于社會法范疇，所維護的“勞動利益”是一種社會利益。因此，在勞動法上，勞動關系的勞動者享有較多權利，承擔較少義務，而用人單位承擔較多義務，享有較少權利。用人單位必須在保障最低標準之上與勞動者協商具體的權利義務關系。而雇傭關系主要受民法調整，包括《民法通則》及《最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋》。其對雇傭關系的規定比較寬泛籠統，主要遵從當事人意思自治，對雇傭關系主體幾乎沒有最低保障的限制。

（四）勞動爭議處理程序不同。勞動關系主體間發生勞動爭議后，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規定的外，可以再向人民法院提起訴訟，勞動仲裁是提起訴訟的前置程序。而雇傭關系主體之間產生勞動糾紛，則適用民事爭議處理程序，當事人可以采用仲裁或者訴訟的解決方式。當事人可根據仲裁協議或仲裁條款向仲裁機構申請仲裁，也可直接向人民法院起訴。仲裁并非訴訟的前置程序。

（五）勞動者在工作過程中遭受到人身損害后，相對方承擔的賠償責任不同。根據《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”。第十二條的規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三者侵權造成勞動者身體損害，賠償權利人請求第三人承擔民事責任的，人民法院應予支持”。由此可知在雇傭關系中，勞動者因工傷事故遭受人身損害，雇主應承擔民事侵權賠償責任，而在勞動關系中勞動者發生工傷事故遭受人身損害的，用人單位則適用工傷保險進行賠付。

（六）受國家公權力的干預程度不同。勞動關系主體的權利和義務在許多方面受到國家的干預，體現國家的意志，須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護等條款為內容。比如，勞動者在法定工作時間內履行了正常勞動義務的前提下，用人單位所給付的工資不得低于當地最低工資標準，否則，要受到國家公權力的干預。再如，勞動關系中，用人單位應當依法為勞動者提供勞動保護，如工傷保險、養老保險等。而在雇傭關系中，主體間的權利義務如勞動報酬、勞動時間、勞動內容等是通過雙方的自由協商來確立的，貫徹的是私法中的“契約自由”精神，用人單位也非必須為勞動者辦理工傷、養老等勞動保護，除非違反法律、法規的強制性規定，國家公權利對雇傭關系的干預相對較少。

（七）關系的穩定性不同。一般來說，勞動關系中勞動者有長期、持續、穩定地在用工單位工作的主觀意圖，同時用人單位在招聘時也是以勞動者長期為單位提供勞動為目的。而在雇傭關系中一般是以完成一項或幾項工作為目的，不具有長期、持續、穩定的特征，勞動者沒有成為用人單位一員的主觀意圖，用人單位也沒有接納勞動者成為單位內部職工的意圖，勞動過程中勞動者雖然也要接受用人單位指揮、監督，但并不受用人單位內部各項規章制度的約束，雙方的地位處在同一個平臺上，勞動過程主要依靠勞動者獨立完成，勞動內容也并非用人單位業務的組成部分。例如某電器廠為打掃生產場所的清潔衛生，臨時請幾個進城務工的農民工打掃清潔衛生，約定報酬每日80元。勞動過程中一勞動者在不慎從高處摔下受傷，雙方為賠償問題而產生糾紛。這種情況下雙方所形成的關系不是勞動關系而是雇傭關系。因為在這一法律關系中，雖然勞動者與該電器廠均具備勞動關系的主體資格，但他們這種關系不具備長期、持續、穩定的特點，是以完成某一任務為目的，事完即結束的臨時關系，不具備勞動關系的法律特征。

對勞動關系與雇傭關系的區分并沒有一個絕對的、一成不變的標準，而是一個發展變化的過程。隨著社會的發展進步，新的用工形式和關系將不斷涌現。因此，對勞動關系與雇傭關系的區分不能停步，應緊跟時代變遷的步伐，為正確判斷社會關系，解決勞動糾紛提供科學參考。

參考文獻：

1、黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第5頁。

2、易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第89頁。

3、錢斐： 雇傭關系與勞動關系及其法律調整機制研究[D]，華東政法法學院2005年碩士學位論文第4頁。

（作者單位：湖南省常德市鼎城區人民法院）

如何做一個愛崗敬業，樂于奉獻的老師

努力做一個愛崗敬業的老師

人的一生總是伴隨著很多可能性，而專注的意義或許就在于，在面臨諸多選擇時，不擾于心、不亂于形，遵從內心。都說陪伴是最長情的告白，劉心穩教授用三十二年的從教生涯，向他放在心尖珍視的教學工作，獻上了不可替代的專注。今年年底他就要退休了，校報記者采訪了他，于是有了這個訪記。他說：“不貪心，專心做好一件事，就是努力作一個愛崗敬業的老師。”傾心于民法教學的他，對法大民法研究所這個團隊有著深厚的情感，與二十幾位同仁一起，讓“愛崗、敬業、愛學生”的思想得以傳承。——題記

走進劉心穩老師的民法課堂，就會被融洽且活潑的氣氛感染，他豐富詳實的講解、鞭辟入里的分析、間或穿插的幽默、時不時引發的同學們的歡笑，總是在呼喚著同學們學習民法的興趣、激發著同學們認識和維護私權的民法思維，錘煉著同學們的法律關系方法論。任教治學，講究厚積薄發，多年的教學經驗使得劉心穩能夠準確把握同學們的聽課狀態，在有限的單位時間內，幫助同學們提升學習效率。從1983年畢業留校任教至今，這方三尺講臺見證了他走過的每一步。與學生互動、與民法研究所團隊交流學術、進行教學科研，這些都讓他樂在其中。他不欣羨名利場上的淘金者和逐權成功者，只求“身心自由”。他選擇專心做一個大學教師，即使桃李不言，也終有花香滿蹊徑。

想要做一個很努力的人

青年時期的劉心穩曾經歷過一段非常艱苦的求學歷程。因為遭遇文革，1968年，他被迫在初中階段終止了學業，直到1979年才考進法大。十多年間，他當過農民、農村基層干部、鐵路工人、鄉鎮企業業務員、初中民辦教師。無論生存環境如何變換，不變的是，他從未中斷學習。文學、語言、歷史、經濟、地理、哲學，他求知若渴地認真閱讀每一本能夠拿到手的書籍。哪怕是在農村辛苦勞作的日子里，他也用白紙自制成巴掌大的小本子，堅持記一些學習筆記、思想心得，并學習用詩詞寄寓自己的情懷。別人都是把詞典當成工具書，需要用時才翻看，他卻把偶然借到的一本簡明哲學辭典手抄了十多萬字，“一元論”、“二元論”、“唯物主義”、“唯心主義”等詞條的內容成為他哲學上開蒙和思考的基礎知識。刻苦的學習態度奠定了他日后在法大學習的主觀能動性。當代學子或許很難想象，一位1968年老初一畢業、1979年已經二十多歲，在貧窮困頓的生存環境中啃窩頭就咸菜，有時候連窩頭都吃不上、一日三餐靠白薯度日的青年人，自學幾何、三角函數、地理、政治等，連續三年的參加高考，終圓大學夢。

久旱逢甘霖，欣喜不必言明。進入法大后，劉心穩酣暢地徜徉于知識的海洋。他從不覺得教室、食堂、宿舍之間三點一線的生活是枯燥的，各種娛樂活動對他絲毫不構成誘惑，一是囊中羞澀、二是興趣不在。對他而言，專心讀書治學，就是最大的樂趣。劉心穩為人熱心真誠，大學期間八個學期，他七個多學期都堅持為七九級全年級同學義務領取和分發報紙和信件。七個多學期的每個上午和下午，他日復一日地每天兩次奔走于教學樓一樓收發室和四樓十二個班的教室之間，將本應由各班同學分別輪流完成的工作一肩挑起，讓同學們能夠更及時的收到報紙和信件。若從當今的視角來看，劉心穩不僅熱心，還是個真正的“學霸”，大學期間三十幾門課，他有一大半的成績是優秀。四年中，他三年被評為“三好學生”、一年被評為“優秀學生干部”。1983年畢業季，他和全班同學共同努力，所在的七九級一班被評為“北京市先進班集體”，集體參觀了人民大會堂、中南海等。盡管如此，他對自己在大學四年中有許多事“應當做好而沒做好是一種遺憾”。劉心穩評價自己“也就算中等智商和學力吧”。就他的經歷客觀地看，他有一種堅守的韌勁，有一種認準了道路就努力的勁頭，“讓自己做一個很努力的人”他自己這樣說。

大學讀書期間他喜歡民法，課堂之外的閱讀，最初是國內最早的民法教材“蘇維埃民法”、文革前的民法論文，此外，十分幸運的是，江平老師、張佩霖老師等組織七九級少量喜歡民法的同學成立“民法學習小組”，他自始至終積極參加了小組的學習、討論，受到這些老師在民法專業方面的栽培和抬舉。1983年，他撰寫的論文“試論精神損害賠償”被評為優秀畢業論文。

畢業后留校，他在法大本科生院勞資科工作一年，1984年進入當時的法律系民法教研室，在張佩霖老師的指導下從事民法教學工作。1985年，他撰寫了民法學術論文“試論個體戶所有權”，以“華夫”的筆名發表在《政法論壇》1985年第5期。在教學方面，起初作為助教，是帶小班案例研討課，1985年為82級的同學大班講授所有權理論，1987年被破格聘任為講師。同年，法大昌平校區正式投入使用，他被任命為87級新生的年級辦公室主任，在昌平校區最艱苦的歲月里從事了一年的年級管理工作，1988年，他辭去副處級待遇的年級主任工作回到了民法教研室，此后在教學崗位上兢兢業業至今。在教學科研工作中，他先是精讀了豎排版的史尚寬的《民法總論》、《物權法論》、《債法總論》，后來則是王澤鑒的“天龍八部”，以及大量的民商法專業論文，以民商法學理論和法律為核心建構著自己的知識體系。“喜歡教書，也喜歡民法專業，行政級別和職務不是我的選擇，在民法教學崗位上工作才是我的第一選擇”，他如是坦陳心聲。民法教學是劉心穩的真心喜好、興趣所在、職業理想的重中之重，“一上講臺開講民法我就興奮，就開心”，“看著同學們專心聽課的那種神態，我內心的幸福感就油然而生，”他這樣述說。他對這個喜好的職業，用了三十多年的平靜、專一、堅守，詮釋了“熱愛”二字。

因為熱愛民法教學，劉心穩能夠將教學中的心得融入到著書立言之中。他參與合著的《民法學原理》曾創造了“一本書獲得四個大獎”的佳績（兩個國家級二等獎、兩個市、部級一等獎），個人撰寫的《票據法》先是司法部部級規劃教材、榮獲“部級優秀教材”，后來經過修訂，又和他撰寫的《債權法總論》成為國家級十一五、十二五規劃教材，這種一人獨立撰寫兩本國家級規劃教材的現象，在我校并不多見。早在1988年，他就獲評為司法部“部級優秀教師”，多年來多次獲得院級先進教師榮譽，2011年榮獲校級“優秀教師特別獎”。

他始終堅持“需要做的事情就去好好做”，不過分看重名譽。他堅信，為人師者，對自己的教職首要的是愛崗、敬業，同時，作為法學教師，在教學科研方面要獨立思考，“思想盛開，清風自來”。

工作在一個愛崗、敬業、和諧、努力上進的學術團隊中

劉心穩說，“民法研究所是一個愛崗、敬業、和諧、上進的學術團隊”，形容詞可以有許多，他最終用這樣的描述來勾勒自己心中的民法研究所。他還說，“我有幸工作在這個團隊中，幾十年來一直非常快樂”。得一位同道中人，悅哉；得一隊同道中人，幸哉。對于劉心穩而言，民法研究所這個向上的團隊是他心中的珍寶。民法研究所的前身是我校法律系民法教研室。在法大2002年6月進行院系調整改革之前，江平老師、張佩霖老師、田建華老師、楊振山老師等專業能力強、師德高尚的學者帶領著民法教研室的各位教師潛心鉆研教學，認真合力育人。民法研究所成立之后，繼承了前輩教師“愛崗、敬業、愛學生”的傳統，為今日團隊內的優良風氣奠定了堅實基礎。

提及諸位民法教研室的前輩，劉心穩說，“一個團隊的風氣是上升的還是下沉的，與前人有很大關系。在向上的背景下，后來人進入團隊的人就會順著軌道自然而然隨之上升。”前輩們的敬業精神給他留下了深刻的印象。在他的記憶中，楊振山老師除了愛崗、敬業、愛學生，還對法大有著極深的感情。江平老師講課充滿著個人魅力，聲音洪亮、普通話清晰標準，將對國家和法治的熱愛融入每一節課堂。張佩霖老師的課堂在那個時代則充滿著創造性色彩，在案例教學并未形成體系的八十年代，他的每節課必定是以精心篩選的案例進行導入，鮮活生動，讓學生學以致用。江平曾評價張佩霖“他幾乎創造了一個全新的教學方法”。田建華老師和李慧君老師的課程講授正規而系統，邏輯推演的體系嚴謹、完備，板書設計清晰，能完整反映授課思路，講課時重點突出、顧及全面，讓人聽后心里很舒展。而為人低調、獻身中國婚姻法學幾十年的巫昌禎老師，“在中國民法學界維護婦女兒童權益的法學家群體中，無愧為一個旗手！”劉心穩這樣贊美巫老師。這些老一輩教師們還有一個共同的特點：凡是學生學業上的求教和求助，無不熱情幫助。劉心穩回憶，1982年他大三時創作民法學術論文“試論精神損害賠償”，由于課題前沿、資料稀缺、難度很大，先后求教于張佩霖、楊振山、江平三位老師，均得到他們的悉心指導，江平老師主動把他手頭的翻譯稿借給自己參考，楊振山老師把他參加民法立法會議的信息講給自己聽，張佩霖老師則手把手地指導自己寫作。有個沈姓的本科生，經常不事先聯系就去張佩霖老師家里求教，張老師從不拒絕。江平老師對學生更是有求必應，劉心穩清楚地記得，1983年夏天的一天中午，他到江老師家，江老師正圍著圍裙作午飯，一看他來了，關掉煤氣就和他說話，說話之間，有個學生來家請江老師寫個推薦信，江老師寫完后還對那個學生說了一些鼓勵的話語。劉心穩說，前輩們的言傳身教一直激勵著自己也要努力做到：凡是學生學業上的求教和求助，都要無條件地給予幫助。多年來，他也這樣做了，學生求教的、求助寫出國推薦信的、參加學生活動的，只要他做得來，都給予幫助；法大BBS上時常有同學提出民法上的問題，即使提問者沒有艾特他，他看到后也會也主動予以解答。

在談論民法前輩老師時，劉心穩感嘆不止的是，他初上講臺時，張佩霖老師親自聽他講課，課后耳提面命：講課時要注意內容充實還要防止課堂沉悶；要抬頭面對同學講不要低頭念稿，要時常用眼神和學生交流；板書時因為背對學生就不能同時講話，板書要注意條理、不能隨意書寫；不要孤立地講法條和法理，必須和案例結合；教學一定要有課內課外的結合，等等。這些貼心的傳教，已經成為劉心穩教學生涯中的珍寶、順利進行教學工作的法寶，而且也是他堅守的信條。

“傳，幫，帶”三個字，在民法研究所的教學科研活動中，有著真真切切的體現。在老一輩教師的言傳身教下，民法研究所繼受好經驗、傳承好作風，涌現出一批優秀的青年教師。如鄢一美老師繼受了李慧君老師的授課風格，條理清晰、邏輯嚴謹；費安玲老師師承江平老先生，以飽滿、高亢的授課狀態獲得同學們的歡迎；李顯冬老師或多或少受到了張佩霖老師案例教學的影響；朱慶育老師將楊振山老師重視理論研究的風格加以繼承，寫出的學術論文可讀性很高，經得起琢磨和推敲；李永軍、劉家安、易軍、于飛等老師的課細致、嚴謹、邏輯性強、信息量適當，都有大量的“粉絲”。談及自身，劉心穩說，自己的課，缺點是進度慢一些，有時散發的太開，如果說特點，就是內容上注意了細致性和系統性，方法上注意了課堂氣氛避免沉悶，適當的課外練習和課堂講授結合。此外，學習了江平、張佩霖等老師的作法，在2010級同學中組織了11位同學成立了民法學習小組，每兩個星期集中一次，進行民法相關問題的討論和交流。這些同學中不少人已經從民法一到民法三都聽他的課，民法三結課之后又有三個學期的民法學習小組的活動，對民法有了更多的學習心得和研討收獲。

民法研究所的團結向上還來自于整個團隊的密切學術交流和教學研討。長期以來，民法研究所在李永軍、劉家安、劉智慧等負責人的組織下，每兩個星期進行一次學術探討活動，事先安排一兩位老師做準備，集中活動時提出問題、發表意見，同事們各抒己見、展開討論。在學術見解有分歧的情況下，對不同見解進行深入研討，力爭做到在教學中闡明通說、包容非主流觀點。通過多年的堅持，民法研究所已經超越一般教學基層單位的定位，成為團結、向上的學術團隊。

為達到優質的教學目標而共同努力，成為民法研究所全體教師的共識和志向，民法研究所不乏愛崗敬業的典范。法大民法教學的任務量極其龐大，每學期要面對“兩個1800人”：1800名新生的民法總論課程和1800名學生的民法二、民法三課程，還有案例研修課、民法實務課等多門名為選修、實為學生搶課的所謂選修課，超工作量帶課是多年來的一種常態。難能可貴的是，所內的老師往往以團隊的專業工作為優先，甚至犧牲個人利益來完成教學工作，敬業奉獻的事例不勝枚舉。劉智慧老師長期擔任教學副所長，需要管理大量的教學事務，同時兼任本科生學術班主任。她將主要精力放在教學中，不計個人得失，任勞任怨，常一人身兼兩三門課程，更會在所里同事突發疾病的情況下站出來代課。陳冬青老師曾有一段時間因病短暫休假，而她在身體狀況稍有起色時，便第一時間回歸講臺。李韻秋老師甚至會每學期帶專業主干課200節左右，極大地緩解了民法研究所承擔的課時壓力。除了保證法大民法學科的正常授課，民法研究所還在江平獎學金評定和學術十星論文大賽評審工作中扮演著重要角色。天道酬勤，全所上下的耕耘之工有目共睹，在歷屆“最受本科生歡迎的十位老師”評選中，民法研究所都會占據二到三個席位。劉心穩說，對于學生而言，我們當老師的只是“做了自己該做的事”，常懷謙和之心，民法研究所已經成為法大不可或缺的一道風景。

飽含期望的師者，努力不止的學人

書山取徑，學海泛舟，每位法科學子都應找到適合自己的民法學習方法。劉心穩總結自己多年的教學經驗，向同學們由衷提出了兩個方面的建議。

第一個方面，是希望大家能牢牢把握書本知識。“把教科書看明白、把課上好，掌握民法學習最基本的‘三基’：一是基本概念，二是基本知識，三是基本原理。”劉心穩提到的這“三基”正是民法學習者構建自己學識上層建筑的必要奠基。為了幫助同學們打好基礎，他在自己每學期的課堂上都會督促大家看書，撰寫心得、案例分析、論文和讀書筆記。十八周的課程內容是有限的，他試圖通過以這些課外訓練作為引導，幫助同學們找到民法學習的方法。

“頭腦不是單純的復印機”，打好基礎是第一步，接下來更重要的是構建自身對相關課程的知識結構，他經常希望同學們構建“自己的知識結構”，也就是把書本上的知識轉化為自己的知識。他舉例說，要像《倚天屠龍記》中張無忌向張三豐學習太極劍，張三豐將劍法演示完畢后，問張無忌是否已經記住，張無忌答到“都忘了”，事實上卻是化有形劍法為己所用，看似“都忘了”，實為已經完全吸收。劉心穩希望同學們對民法的學習也能做到這樣，不是單單重復書本內容，而是在理解運用的基礎上能有自己的見解。

第二個方面，是希望同學們能適當得法地進行練習。這里的練習不是指備戰司考時做的大量題，而是針對所學內容體驗性的運用。既可以在練習題中檢驗自己對知識的掌握情況，也可以通過與同學的討論研習來加深對課程內容的理解。

人的一生很長，應該“讀萬卷書，行萬里路”；大學四年卻很短，讀書要有選擇性。劉心穩認為，在大學學習階段不要盲目追求“量”的積累，而應看重“質”的提升。針對每門課程，真正看好一本教科書、看懂一本專業著作，已經足矣。然而，有選擇地讀書不代表過早將自己的發展方向進行固定與局限，他不贊成當代青年人以“實用主義”作為自己行動的標準。事實上，每個人的未來發展都有諸多可能，藝多不壓身。

“該學的要多學一點，分數不是最重要的，營養吸收了遲早幫得上忙，年輕時不要太實用主義”，他認為生命沿途或許會有無心插柳的機遇。1997年，在劉心穩從事票據法教學的第十一個年頭，他收到了來自法大出版社的約稿邀請，希望他能撰寫票據法教材。實際上，一向嚴肅認真對待教學工作的劉心穩早已為票據法積累下大量的手寫講稿。他接受了邀稿，于當年暑假在研究生院窄小的筒子樓房間里開始了整理撰寫工作。連續40多天，他不舍晝夜，筆耕不輟。小屋里每天“西曬”時會特別熱，他在破風扇旁準備著一盆涼水，熱得受不了時就用涼水洗臉，以保持清醒。在整理了三遍之后，他終于向出版社交上了定稿的票據法教材。這部教材，先是被評為司法部部級優秀教材三等獎，數年間多次再版，后來又成為國家十一五、十二五規劃教材，是他教學研究道路上的成就之一。這個小小的成就，也時刻提醒著他，生命不息，鉆研不止。

在迎來生命的第六十個年頭，劉心穩回顧自己站在講臺上的三十余載，有幸福、有欣慰，也有遺憾、有期待。他熱愛教學，在傳道授業解惑中實現人生價值；他熱愛法大，從25歲開始，他在這里安身立命、成家立業。他熱愛學生，堅守師者應有的原則，他說，最近幾年清醒地認識到，自己作為老師在教師節等節日接受學生的禮物很不合適，因此，他近些年對自己的研究生“哪怕是教師節的一朵鮮花也不會收，因為求學階段的同學自身沒有經濟來源，禮物的開銷都要從生活費中出。”他還希望高校中能形成一種師生間用學術來交流心意的高尚風氣，避免師生關系被“送禮”的風氣裹挾。他也期待著高校能從領導層和各部門加快“去行政化”的步伐，管理機構應當消除“權力意識”和“行使權力的作風”，真正從方便師生、服務同學的角度出發制定制度，增強人性化管理。

作為一名教師，他用粉筆書寫青春，堅守崗位，不懈耕耘；作為一名學者，他不以名利為風向標，踏實治學，專心致志。他在教學工作中實踐人生理想，在民法研究所里找到歸屬感。退休不是他學術生涯的休止符，而是另一個起點。在法大學子心中，他永遠是那個和藹風趣、師德高尚的“穩爺”。

懷揣感恩之心，讓我們由衷祝愿：心穩老師，退休快樂，我們愛您。

（劉心穩）

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本文探討的是關于物權行為無因性的最基本問題——其概念和存在范圍問題。筆者認為：物權行為無因性指物權行為的效力和結果不受原因行為的影響而不是物權行為的效力和結果不受債權行為的影響，當然債權行為為原因行為的一種。通過對梁慧星、王利明、廣漱稔等學者的比較有代表性的概念進行分組區分，得出如下結論：一、物權行為原因包括設定原因、負擔原因、轉移原因、拋棄原因。債權行為為負擔原因的一種。二、物權行為應是無因的，具有抽象性。第一個結論說明了物權行為的原因不僅有債權行為，還有其他原因。第二個結論則說明了物權行為獨立后應使之抽象化。由此得出所分第二組概念具有科學性。然后對物權行為和債權行為的關系作了具體的分析，并討論了不同情形下是否存在無因性問題。通過五種情況下是否存在無因性問題的分析，認為，凡是存在物權行為的地方，就存在物權無因性問題，只不過物權行為無因性問題多在物權行為和債權行為并存的情況下探討，但不能因此否認其他非債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題。物權行為的獨立性必然導致物權行為的無因性這是邏輯推理的必然結果。因此我們只要承認了物權行為的獨立性，就應該承認物權行為的無因性。最后筆者認為我國的物權立法不應僅僅貫徹區分原則，還應貫徹無因性原則。

1820年，薩維尼在柏林大學講學過程中指出：“為履行買賣契約或其他的轉移所有權為目的的契約而踐行的交付并不是一種單純的事實行為,而是一項以包含有以轉移所有權為目的的物權契約”。這普遍被認為是薩氏提出物權行為無因性的開端。從此，物權行為無因性理論風靡全球，在世界各國主要是大陸法系國家引起了廣泛而熱烈的爭論。我國學者對此問題研究起步較晚，但已取得了豐碩成果。該理論已成為中國民法學界和法律實務工作者的一個熱門探討話題，特別是我國當前正在進行物權立法，這一問題又被作為一個熱點和難點擺在立法者和學者面前。遺憾的是，目前對于物權行為無因性理論的探討大多集中于該理論的優缺點和存廢問題上，對于其概念和存在范圍的基本問題少有涉及。作為法律初學者，筆者才識淺陋，資料有限，試圖對物權行為無因性概念和存在范圍談談自己的粗淺看法，與眾學者商榷，同時希望對當前正在進行的物權立法進一些綿薄之力，至此，筆者心意足矣。

一、對物權行為無因性概念的理解

中國民法學界著名學者梁慧星認為：所謂物權行為的有因無因，是指立法和理論如何處理物權行為與作為其原因的債權行為的關系問題，即物權行為效力是否受債權行為影響，如物權行為效力不受債權行為影響，即為無因；反之，即為有因。王利明認為：無因性指物權行為的效力不受債權行為的影響。孫憲忠認為：物權抽象原則（即無因性）指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效和撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。廣瀨稔認為：物權行為的效力并不因原因行為（通常為債權行為）的無效或不成立而蒙受影響，此即為物權行為的無因性或“無因構成”。以上為比較有代表性的概念，筆者把他們分為兩組，第一組即梁慧星、王利明，另外謝懷拭、史尚寬、日本的三和一博、平井宜雄等著名學者也持同樣看法。第二組為孫憲忠，廣瀨稔，另外，陳華彬也持同樣觀點。

兩組對于物權行為無因性概念的理解初看起來沒有什么差別，仔細看來就會發現區別之處。第一組認為：無因即物權行為效力不受債權行為的影響。第二組認為：無因即物權行為效力不受原因行為影響，廣瀨稔認為原因行為通常為債權行為。可見，兩組之間的區別在于：前組認為原因行為僅有債權行為，而后組認為原因行為不僅局限于債權行為。當然債權行為為原因行為的一種，并且是很重要的一種，但不能據此否認其他原因行為的存在。那么哪一組概念更科學呢？

我們知道，物權行為無因性理論創始人為薩維尼，現今唯一以物權行為無因性立法的是德國民法典，看一下他們的相關論述，對此問題的理解會大有裨益。薩氏在論述物權行為無因性時，以買賣為例。首先將物權和債權從體系上加以明確分離；其后，又區分了作為原因的債權行為與作為結果的物權行為之不同，然后，進一步主張物權行為必須抽象化（即我們所說的無因性），使之與作為基礎的債權行為相分離。薩氏認為，物權行為既然獨立存在，就應使其抽象化。由于其論述時是以買賣為例，就使人們產生了誤解，好像無因性僅存在于買賣之中。總之，薩氏的物權行為理論，簡單的說就是無論民事主體因何種原因而進行物權的變動，他們關于物權變動的意思表示均應為獨立法律行為，其效力和結果與原因行為沒有關聯的學說。實際上，通過薩氏在其出版的《現代羅馬法體系》（第3卷）和《債權法》（第2卷），我們可以看到，薩氏關于物權行為無因性理論乃是僅從原因行為“錯誤”之場合加以展開討論的，而對原因行為“無效”或“不成立”的情形，物權行為之效力是否受影響問題，則全然未有涉及。但其后不久，這一無因性理論遂立刻擴張到原因關系的“不合意”場合：即使原因關系無效或不成立，物權契約的效力也不受影響，僅因原因的欠缺，讓與人享有不當得利請求權。從上面的分析可以看出，薩氏傾向于第二種觀點。薩氏雖以買賣為例，但其認為原因行為不僅僅局限于債權行為。如果薩氏對此的說明不甚明了的話，那么，《德國民法典立法理由書》對物權行為抽象性進行的說明則比較明了。其說明為，“因此，本草案的物權行為僅依賴于自身目的。該類行為的目的即：設定、負但、轉移、拋棄物權。因此，個別行為的內容只要求當事人以上列行為目的指向的意思所做出的表示。物權行為有必要具有抽象性質。......。”從這段說明可以得出如下結論。一、物權行為原因包括設定原因、負擔原因、轉移原因，拋棄原因。債權行為為負擔原因的一種。二、物權行為應該是無因的，具有抽象性的。第一個結論說明了物權行為的原因不僅有債權行為，還有其他原因。第二個結論則說明了物權行為獨立后應使之抽象化。由此可見，《德國民法典立法理由書》也認為原因行為不僅僅局限于債權行為。至此為止，第二組概念的科學性已不言而喻。實際上，按語義解釋方法對無因性進行解釋時，無因即為結果不受原因行為的影響，而不能解釋為結果不受債權行為的影響。那么物權行為原因有哪些種類呢？按有關學者觀點，物權行為原因種類有：取得原因、清償原因、贈與原因、條件原因。其所謂的清償原因即我們所說的債權行為。為什么會產生第一組概念的誤解呢？筆者認為原因不外乎以下五點。第一、物權行為無因性理論創始人薩維尼在論述該理論時以買賣為例，給人造成了誤解；第二、買賣在日常生活中極其常見和重要，易引起人們的注意；第三、學者在研究物權行為無因性時，通常以買賣為例，形成了“思維定勢”；第四、物權行為和債權行為是相對應的概念，人們往往把它們放在一起討論；第五、對物權行為無因性問題存在范圍的錯誤認識反過來加劇了對概念的錯誤理解。

二、關于物權行為無因性問題的存在范圍

筆者為什么對物權行為無因性概念如此細分，在于不同的概念理解對無因性存在范圍的認識存在巨大差異。按第一組學者的觀點，物權行為無因性的問題只在債權行為和物權行為并存的情形下才存在。因為無因性是物權行為效力和結果不受債權行為的影響，沒有債權行為，物權行為效力當然無法受債權行為的影響，當然不存在無因性問題。對此謝懷拭、程嘯曾明確指出：只有針對買賣交易行為，我們才研究其中的物權行為是否受其原因——債權行為——效力的影響，即所謂物權行為無因性問題。甚至認為：物權行為只是針對買賣、互易和贈與等以移轉所有權為目的的行為而提出的理論。果真如此么？筆者認為：只要存在物權行為獨立性問題，就存在物權行為無因性問題：只要存在獨立的物權行為，物權行為就是無因的。這一點將在下面重點闡述。于此需提請注意的是，物權行為無因性理論的適用，以物權行為本身有效成立為前提，如果物權行為本身不成立、不生效力、被撤銷或無效，則根本不發生無因問題。

物權行為和債權行為是一組相對應的概念，關于他們之間的關系，學者多有論述。胡長清在講到二者關系時說：“有物權行為和債權行為同時并存者，例如即時買賣是。有先有債權行為后有物權行為者，例如不特定買賣是。有僅有債權行為而無物權行為者，例如雇傭是。有僅有物權行為而無債權行為者，例如因不當得利返還原物是”。洪遜欣認為二者關系有四種情形：（1）兩者同時并存，如即時買賣、消費借貸、消費寄托等；（2）債權行為先于物權行為，如通常的買賣；（3）僅有債權行為，如雇傭契約；（4）僅有物權行為，如因不當得利返還原物。另外易軍博士在其論文《論德國和臺灣地區法上的無權處分制度》中把二者關系分為五種。筆者在參考上述分類的基礎上，把物權行為和債權行為二者關系分為五種：（1）僅有債權行為，如雇傭、租賃等提供勞務的合同或移轉財產使用權的合同；（2）僅有物權行為，如物權的拋棄，不當得利返還原物；（3）兩者同時并存，即時買賣如是；（4）債權行為先于物權行為，如一般買賣，抵押權、質押權的設定；（5）物權行為先于債權行為，典型的是最高額抵押的設定。學者們在對物權待業和債權行為二者關系進行分類時，大部分講的比較簡單，沒有把它們同物權行為的獨立性、無因性聯系起來。現在，我們將這一問題集中論述，并將之同獨立性、無因性聯系起來。

在第（1）種情況下，由于不存在物權行為，當然不會存在物權行為無因性問題；在第（2）種情況下，兩組學者的理解就大相徑庭。第一組會認為：由于債權行為不存在，當然不會發生物權行為效力受債權行為影響問題（此觀點正確），當然不發生所謂的“獨立性和無因性”的問題，也沒有什么“分離原則”可言。史尚寬也明確指出：“不基于債權關系之物權行為，系獨立為之者，不發生有因無因問題”。鄭玉波也說：“物權行為不基于債權行為而發生者，則該項物權行為能否發生物權變動之效力，即端視該項行為本身能否有效以為斷，固不發生有因無因之問題”。第二組學者在論述時，沒有把他們同獨立性、無因性聯系起來，暫無從考察他們的觀點。筆者認為：在此種情況下，仍存在無因性問題，物權行為是仍是無因的，因為原因行為不僅僅局限于債權行為。只要存在獨立的物權行為，就存在無因性問題，這是物權行為獨立后的必然邏輯推論。當然，對于物權行為獨立后是否必然導致無因性的問題，當前學術界有肯定說和否定說之分。肯定說以馬俊駒、余延滿為代表，二人認為，“承認了物權行為的獨立性，就要承認物權行為的無因性”。否定說代表人物頗多，譬如梁慧星、陳華彬等。第一組學者大多認為獨立性不必然導致無因性，甚至第二組的陳華彬也持否定說立場。物權行為無因性創始人薩氏認為：物權行為獨立后，就應使其無因化。因為既然存在獨立的物權行為，物權的移轉只能基于物權的意思表示，物權移轉的結果不是根基于原因行為，發生物權移轉的效果只與當事人移轉物權的意思表示有因果關系，而不受原因關系的影響。可見薩氏是站在肯定說的立場上。《德國民法典立法理由書》也認為物權行為獨立后應使之抽象化。第一部分已論述。筆者贊同肯定說。筆者認為：物權行為獨立性中已包含無因性，物權行為既然為一獨立的法律行為，在邏輯上就不應受原因行為影響，如果受原因行為的影響，就不是獨立的法律行為。所以，物權行為的效力只能由其自身所決定，受其自身的影響，即當事人是否適格，意思表示是否真實，標的是否確定、可能、合法，是否履行了法定形式。在此筆者談一下自己對物權行為獨立性的認識。在此問題上，筆者贊同謝鴻飛博士的看法即物權行為的獨立性是一事實問題。物權行為只要客觀存在，其就是獨立的。判斷標準有二。第一、是否存在獨立的物權意思表示。第二、意思表示是否具有法律意義。按照此標準，物權拋棄是一典型的物權行為，那么該行為的效力只能受物權拋棄的意思表示影響，而不受物權拋棄的原因影響。那么，物權拋棄中的原因是什么呢？物權拋棄的原因或是與他人的約定，或是為了增加他人財產利益的意思表示。下面一例能說明此問題，乙有一領帶，甲認為其奇丑，遂與乙約定，“乙若拋棄該領帶所有權，則甲贈乙人民幣若干”。乙遂拋棄其領帶，乙拋棄其領帶所有權的原因就在于其與甲約定的條件即條件原因。該條件原因即使后來被認定為無效，物權拋棄的效力仍不受影響。所以，在此種情況下，物權行為仍存在無因性問題，物權行為仍是無因的。第一組學者的錯誤就在于他們認為原因行為僅有債權行為，債權行為不存在，就無從發生有因無因問題。

在第（3）種情況下，物權行為無因性問題仍在。債權行為作為物權行為的原因行為，與物權行為同時并存，存在著物權行為是否受債權行為影響問題，按照物權行為獨立后必然導致無因性的觀點，物權行為也是無因的。

在第（4）種情況下，兩組學者認為在一般買賣情況下都存在無因性問題。而關于抵押權、質權的設定，觀點不一。我們知道，在抵押權、質權設定的過程中，物權行為與債權行為是發生在一個大的交易系統中，債權行為不一定必然導致抵押權、質權的設定，后者是為擔保前者而產生存在，故抵押權、質權具有附隨性、從屬性。抵押權、質權的成立、處分和消滅均從屬于所擔保的債權。從這一點看，物權行為簡單是“有因”的，但筆者認為，在此種情況下物權行為仍存在無因性問題，仍是“無因”的。我們知道，法律是一種社會制度，所有社會制度都是為特定目的而設，從一開始統治就帶有強烈的價值追求。基于立法政策、公共利益和公共秩序維護的考慮，法律往往對法律行為規定了生效要件，這是公權力控制私權濫用的一種世界各國通用的做法。當事人在進行法律行為時，為了使其行為發生自己期望的效果，就必須接受法律的規定，否則不能如愿。國家為了實現抵押權、質權的擔保功能，明文規定抵押權、質權與其擔保的債權同時存在，隨之消滅而消滅。當事人在訂立抵押合同、質押合同時，就必須接受法律的明文規定，從某種意義上說，該法律規定已成為當事人意思表示的一部分，是當事人物權意思表示中的一當然默示條款（只不過該條款來源于法律的強制性規定，是必須接受的內容）。從這點來看，抵押權、質權的設定、成立和生效仍然是當事人意思表示的結果，而不受債權行為的影響。只不過當事人在物權的意思表示中默示物權行為受債權行為的影響。物權行為效力系于債權行為，這是當事人意思自治的結果。所以，物權行為仍是受物權合意的影響，而不是受債權行為的影響，物權行為仍存在無因性問題，物權行為仍是無因的，只不過由于法律的強制性規定掩蓋了物權行為無因性的“廬山真面目”，使人難以看清。謝懷拭、程嘯認為：“在這兩種抵押中，債權行為和物權行為是明顯分開的，所以對此不用講什么‘分離原則’，總之，就這類物權來說，物權行為的獨立性、無因性問題都不發生，也就用不著去爭論了”。筆者認為這純屬無稽之談，物權行為和債權行為既然是明顯分開的，就更體現了分離原則，說明了物權行為的獨立性，獨立性必然導致無因性，所以在這種情況下仍存在著物權行為無因性問題，物權行為仍是無因的。

在第（5）種情況下存在無因性問題嗎？以最高額抵押為例。最高額抵押是為擔保將來不特定債權之清償而設定，物權行為先于債權行為，按照因果關系，肯定是因前果后不可能先果后因。所以在此種情況下，債權行為是不可能影響物權行為的，物權行為是獨立的，是無因的，況且最高額抵押的設定不一定必然導致債權行為的發生，并且擔保的債權總額不能超過最高限額，從這一點來看，物權行為是影響債權行為的，這一點最體現了物權行為的無因性。最高額抵押的設定原因無非是為了將來的連續交易關系、勞務提供關系或連續借款關系，但不論是何種原因，都不能影響最高額抵押設定這一物權行為發生法律效力。總之，此種情況下，物權行為仍存在無因性問題，仍是無因的。如果有一種行為使所有學者都不得不承認物權行為無因性的話，那么它就是最高額抵押的設定。

從上面的分析可知，第（2）種情況探討了非債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題，第（3）（4）（5）種情況探討了債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題。可見，凡是存在物權行為的地方，就存在物權行為無因性問題，只不過物權行為無因性問題多在物權行為和債權行為并存的情況下探討，但不能因此否認其他非債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題。物權行為的獨立性必然導致物權行為的無因性，這是邏輯推理的必然結果。因此，我們只要承認了物權行為的獨立性，就應該承認物權行為的無因性。

為了使說明的問題更具廣泛性和周延性，我們再以遺贈法律關系為例談談物權行為的無因性問題。在遺贈法律關系中，遺贈受領人獲得財產所有權是基于遺贈人遺贈其財產所有權的單方物權意思表示而獲得的。該物權行為的原因行為是遺贈人的遺囑行為。遺囑行為使遺贈人負有在死后移轉自己財產所有權于遺贈受領人的義務。該原因行為不能影響物權移轉的效力。即使遺囑行為無效，仍不影響遺贈受領人獲得財產所有權。所以，在遺贈法律關系中，物權行為仍存在無因性問題，仍是無因的。

當前，我國學者對物權行為理論的普遍看法是承認其獨立性，不承認其無因性，認為獨立性不導致無因性的必然貫徹，類似瑞士民法對物權行為的看法。當今中國立法中是否存在物權行為的規定，學者間存在分歧，但實踐中卻建立了一些符合物權理論的規則。比如在不動產司法實踐中，針對標的物或權利證書交付后一方當事人（主要是出賣人）反悔提出撤銷并返還的問題，最高人民法院在一些司法解釋性文件中規定，標的物的交付應該維持，并許可當事人補辦登記手續；至于當事人的合同爭議，可以用債權關系來解決。2000年底，最高人民法院召開“第五次民事審判工作會議”，會議文件明確宣告，在當事人的物權意思表示可以證明的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動的有效，這一處理與德國民法典第873條第二款這一典型的物權行為理論應用條款幾乎沒有差別。學者擬定的兩部《中國物權法建議稿》中采納了區分原則，這是與國際接軌的表現，也是對實踐經驗的總結，值得肯定。但筆者認為物權行為理論應全面貫徹即采納了物權行為區分原則（即獨立性），就應該采納物權行為無因性。

This paper discusses the behavior of property without due to the basic problem -- its concept and scope of the problem there. In my opinion : Property sexual acts without referring to the real effectiveness and results from the impact of reasons, not the real effectiveness and results from the claim, of course, claims acts as a reason for the acts. By Liang Huixing, Wang Liming, Kwong Shu Nim and other scholars are more representative of the concept of a distinction, the following conclusions are drawn : 1, property rights, including acts of the reasons for the reasons set burden reasons, the reasons for the transfer, abandon reason. Claims to act as a burden on the reasons. Second, property rights should act without reason, is abstract. The first conclusion shows the real reasons for the claim is not only acts, there are other reasons. The second conclusion is illustrated in the real acts after independence should make it abstract. The resulting by-second concept is scientific. Then the real behavior and the relationship between claims made specific analysis, and discuss the different circumstances because of the existence of non-issues. Through five of the question whether there is no problem because of the analysis that all the property there, There is no real sexual problems, but no real acts of sexual problems in the real behavior and claims of both acts under study it does not deny other non-claims acts as a reason for acts of property without due to the problem. Property Act will inevitably lead to the independence of the property without sexual This is the logical corollary. So as long as we recognize the interests of independence, they should recognize the interests of non-sexual. Finally, I believe that our property legislation should not only implement the principle of distinction, but also because of non-implementation of the principle. 1820, in Berlin University Sacigny lecture course : "In order to fulfill the sale contract or other transfer of title deeds for the purpose of practicing and the delivery is not a simple matter of implementation for, but to include a transfer of title to the property for the purpose of the lease. " This is widely perceived as the Sarbanes-Oxley Act of property proposed for the start. From then on, no real acts of sexual theory swept the world. Most countries in the world is a civil cause of the extensive and heated debate. Chinese scholars study this problem started late, it has achieved fruitful results. The theory has become the Chinese civil law scholars and legal practitioners to explore a hot topic. In particular, China's ongoing property rights legislation, The problem was as a hot and difficult in the face of legislators and academics. Unfortunately, the current property for the conduct by the theory of focused largely on the merits of the theory and abolition, For its concept and scope of the existence of the basic issues involving rare. As a legal beginners, the author ability and insight shallow, limited information Property right to act without reason and the concept of the scope of the existence of shallow talk about their own views, scholars and the public discussion, hope for the ongoing property rights legislation in some small way, then, this writer wishes pledge. First, the real sexual acts without understanding of the concept of China, China and France scholars renowned scholar Liang Huixing that : The so-called property as a result of acts without reason. this is the theory and how to handle property rights and acts as its reasons for the claim of relations, that is, whether the effect of acts of property claims by the acts, such as acts of force against property claims affected, or without reason; Instead, namely as a result. Wang Liming think : no real sexual behavior refers to the effectiveness of claims from the impact. Sunxianzhong that : Property abstract principle (that is, without sexual) means property rights in its conduct and outcome effectiveness is not dependent on the reasons for their behavior and the establishment of an independent, that the reasons for the invalidity of the act and should not lead to the revocation of the discharge from the course invalid and withdrawn. Hirose Nim that : the real effect is not due to conduct reasons (usually claims acts) are invalid or do not suffer, -- the real acts without reason or "no connection with." The above are more representative of the concept, the author they divided into two groups, namely the first group Liang Huixing, Wang Liming, In addition R. swab, Shichangkuan, Japan's three and a Nikai Horizontal-to such famous scholars also hold the same views. The second group Sunxianzhong, Hirose Nim, while Chen Huabin holds the same view. Property groups for sexual acts without understanding the concept at first glance it did not make any difference, we will find it carefully distinguish between them. That the first group : without reason that the real effect of acts of claims from the impact. The second group think : without reason that the real reason for the behavioral effect not affected, Hirose Nim think the reasons for the claims usually acts. This shows that the distinction between the two groups is : the former group that acts only reason for claims, that the reasons for the latter group not only confined to the claims act. Of course claims to act as one of the reasons, and is a very important, but we can not deny the basis of other