舉例說明有關侵權責任主體的特殊規定。

您好！請您詳細描述您的問題。《侵權責任法》關于侵權責任主體的特殊規定如下：

第三十二條　無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。

有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

第三十三條完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任;沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。

第三十四條　用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。

第三十五條　個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。

第三十六條　網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。

網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

第三十七條　賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。

第三十八條　無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。

第三十九條　限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。

第四十條　無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任;幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。

如能進一步提出更加詳細的信息，則可提供更為準確的法律意見。

侵犯著作權的行為有哪些?舉例說明

當然是侵權行為，嚴重者可以追究其刑事責任。

侵犯著作權罪

一、概念及其構成

侵犯著作權罪，是指以營利為目的，未經著作權人許可復制發行其文字、音像、計算機軟件等作品，出版他人享有專有出版權的圖書，未經制作者許可復制發行其制作的音像制品，制作、出告假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益。

所謂著作權，也稱版權，是作者或其他著作權人對已經創作出來的文學、藝術和科學作品所享有的專有權利。根據《著作權法》的規定，著作權包括以下五個方面的人身權和財產權：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲得報酬權；與著作權有關的權益主要是指出版者、表演者、錄音錄像制作者等擁有的著作鄰接權。

本罪的犯罪對象是他人的作品、圖書、錄音、錄像制品和假冒他人署名的美術作品。所謂作品，是指人們借以表現自己思想、情感的文學、藝術和科學方面的智力成果。依照《著作權法》第三條的規定，作品包括下列文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；（4）美術、攝影作品；（5）電影、電視、錄像作品；（6）工程設計、產品設計圖紙及其說明；（7）地圖、示意圖等圖形作品；（8）計算機軟件；（9）法律、行政法規規定的其他作品。圖書，是指作品經出版者編輯加工、版式設計、封面設計等技術處理并排版、印刷、裝訂后予以發行的書刊出版物。錄音錄像制品，是指任何有聲音的原始錄制品或電影、電視、錄像作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象的原始錄制品。假冒他人署名的美術作品，是指自己或請人制作而在其上面冒署其他人姓名的美術作品。如果侵犯的對象不屬于上述范圍的，則不構成本罪。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現為侵犯著作權和與著作權有關權益，情節嚴重的行為。

我國《著作權法》第15條、第16條規定了15種侵犯著作權和與著作權有關權益的行為，但是根據本條規定，只有下列四種侵權行為可以構成本罪：

1、未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為。

未經著作權人許可即指未經過著作權人的同意。著作權人一般指作者，也可能是其他依法享有著作權的公民、法人或非法人單位。根據《著作權法》規定，由法人或非法人單位主持，代表法人或非法人單位意志創作，并由法人或非法人單位承擔責任的作品，法人或非法人單位視為作者，享有著作權；演繹作品著作權由演繹人享有，合作作品著作權由合作作者共同享有，如其中的作品可以單獨或分割使用的，其作者可以單獨享有著作權；電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權，著作權其他權利由制片者享有，如果劇本、音樂等可以單獨使用的，其作者有權單獨行使其著作權。任何未經上述人員同意而使用其作品的，均屬于未經著作權人許可的行為。

（三）主體要件

本罪的主體為一般主體，既包括達到刑事責任年齡，并具有刑事責任能力的自然人，也包括經國家批準和未經國家批準從事出版、發行活動的單位。依本節第220條之規定，單位犯本罪的， 實行兩罰制，即對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條規定追究刑事責任。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意，并且具有營利的目的。如果行為人出于過失，如誤認為他人作品已過保護期而復制發行，或雖系故意，但由于追求名譽等非營利目的的，則不能構成本罪。

二、認定

（一）本罪與非罪的界限

區分侵犯著作權罪與非罪的界限主要應把握以下幾點：

1、復制、出版或制作行為有無合法根據，是區分侵犯著作權罪與非法的重要標準。合法的復制、出版或制作行為包括：

（1）經著作權人許可的行為，根據《著作權法》第23條規定：“使用他人作品應當同著作權人訂立合同或者取得許可”。

（2）未經著作權人許可，但在法律規定的合理范圍內使用其作品的行為。我國《著作權法》第22條規定，可以不經著作權人許可的作品的合理使用范圍包括：A為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品。B為介紹、評論某一作品或者說明某一間題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；C為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節目或者新聞紀錄影片中引用已經發表的作品；D報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；E為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；F國家機關為執行公務使用已經發表的作品；G圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；H免費表演已經發表的作品；J對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。K作品超過權利保護期的。另外，將己經發表的漢族文字作品翻譯成少數民族文字在國內出版發行，或將已經發表的作品改成盲文出版，均可以不經著作權人許可。凡不經著作權人許可即可在法律限定范圍使用的作品使用者可以不向著作權人支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照《著作權法》享有的其他權利。司法實踐中，在查處侵犯著作權罪時，應注意掌握《著作權法》中有關著作權人及其權利、著作權歸屬、權利的保護期、權利的限制等規定，分清侵犯著作權和合法使用作品的界限，以準確懲治侵犯著作權的犯罪行為，保護著作權人、合法使用人等的合法權益。

有必要可聘請當地律師為你維權，視具體情況，自己決定！

2回答者： 法律咨

舉例6種特殊侵權的形式

您好，特殊侵權行為，是指由法律直接規定，在侵權責任的主體、主觀構成要件、舉證責任的分配等方面不同于一般侵權行為。應適用民法上特別責任條款的致人損害的行為。在我國民法通則中，屬于特殊侵權行為的情況都有具體的條文明確加以規定。如：

1.產品責任糾紛；

2.度危險作業致人損害糾紛；

3.環境污染損害賠償糾紛；

4.地面（公共場所）施工損害賠償糾紛；

5.建筑物、擱置物、懸掛物塌落損害賠償糾紛；

6.動物致人損害賠償糾紛；

希望能幫到您。

侵犯肖像權的事例

1＼卓小紅訴孫德西、重慶市乳品公司侵犯肖像權糾紛案

原告：卓小紅，女，24歲，四川省重慶九龍服裝公司職工。

被告：孫德西，男，42歲，四川省重慶攝影公司廣告產品攝影部職工。

被告：重慶市乳品公司。

1986年11月25日，四川省重慶市市中區人民法院受理了原告卓小紅訴被告孫德西、重慶市乳品公司侵犯肖像權糾紛案。經審理查明：

1983年4月，原告卓小紅到重慶攝影公司廣告攝影部拍生活照時，被告孫德西向卓提出，再拍攝一張作樣像用。卓表示同意，但提出該樣像只能擺在營業柜臺內。1985年5月，被告重慶市乳品公司職工楊××接受該公司重新設計“多維麥乳精”瓶貼商標任務后，發現重慶攝影公司廣告攝影部柜臺上陳列的卓小紅側影彩照，便于同年6月9日，直接與孫德西商定，由重慶市乳品公司給付孫人民幣40元買了卓的這張樣像。楊將卓小紅樣像原形加工（添加1只手和1個玻璃口杯）成瓶貼商標式樣，再交孫翻拍成反轉片。重慶市乳品公司將反轉片交印刷廠制版印刷了492000張“多維麥乳精”的瓶貼商標，并將貼有上述商標的商品陸續投放市場。1986年7月，卓小紅發現自己的樣像被用作商標后，即向孫德西和重慶市乳品公司提出異議，要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并賠償經濟損失。由于雙方意見分歧，卓小紅向重慶市市中區人民法院提出訴訟。

市中區人民法院審理認為：《中華人民共和國民法通則》第一百條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”孫德西與重慶市乳品公司未經卓小紅本人同意，以營利為目的，擅自出售、印刷他人肖像作商標，是侵犯他人肖像權的行為。依照民法通則第120條關于公民的肖像權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失的規定，孫德西、重慶市乳品公司應當共同承擔侵權的民事責任。在事實和法律面前，兩被告均承認侵權行為屬實，當面向卓小紅賠禮道歉。經市中區人民法院進行調解。經調解，雙方于1987年1月8日達成如下協議：

一、重慶市乳品公司所印刷的以卓小紅肖像為原形的“多維麥乳精”瓶貼商標立即停止使用，并將剩下未投放市場的400362張瓶貼商標全部銷毀；

二、孫德西賠償卓小紅經濟損失150元，重慶市乳品公司賠償卓小紅經濟損失300元。

本案受理費30元，由重慶市乳品公司承擔20元，孫德西承擔10元。

2＼昨日上午9時30分，倍受各界關注的北大學子向劍波狀告母校成都航空中學(以下簡稱成都航中)肖像侵權一案在成都市龍泉驛區人民法院正式開庭審理。控辯雙方經過一天的激烈交鋒，法院最終判決被告成都航中侵犯北大學子向劍波肖像權罪名成立。法庭要求被告立即停止對原告的侵權行為，并在判決生效后兩日內向原告遞交書面致歉信。同時，成都航中必須向向劍波支付精神撫慰金3000元。

原告：未經同意用照片侵犯了肖像權

由于向劍波目前在校讀書，因此今天的庭審他沒有親自出席。向劍波的父親向可田在律師的陪同下，以代理人的身份參加了開庭。

向可田稱，去年6月，他在龍泉驛區一家報紙的廣告招生專版上發現了向劍波的名字和頭像。今年5月，他得知兒子的名字和頭像照片在學校的網站上出現，多次與學校進行交涉無果。向可田認為學校不經本人和家長同意就擅自用他兒子的形象做宣傳，侵犯了他兒子的肖像權，要求立即停止侵權行為。他還說，兒子只是考入了北大生命科學院系醫預科專業，可該校則在宣傳上虛假宣稱向劍波在攻讀碩士，是種極不負責任的營利行為。

被告：展示學校的榮譽難道也侵權？

該校的代理人認為，學校確實是從檔案材料中翻拍制作了向劍波的頭像，作為學校的宣傳。這些宣傳都是積極向上健康有益的，不僅將向劍波樹立成了榜樣，還可激勵其他學生奮發努力；更重要的是，向劍波考上北大，不僅是他個人努力的結果，同樣也是辛勤培育他的學校老師的工作成果，既是個人的榮耀，也是學校的成績和榮譽，展示學校的榮譽是理所當然的，并不是商業行為，也不是以營利為目的，沒有對學生造成傷害，沒有侵權。

判決：母校侵權不僅道歉還賠錢

下午4時30分左右，庭審結束。法院審理后認為，不管是否以營利為目的，該校未經向劍波的同意就擅自使用、制作其頭像用于宣傳，不屬于正當使用范疇，而是一種侵犯肖像權的行為，因此做出了如上判決。

請列舉侵害消費者權益的典型案例

中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償

王衛國 （中國政法大學教授）

一、前言

自中國《消費者權益保護法》（以下簡稱“消費者保護法”）于1993年10月頒布以來，有關消費者保護的訴訟和非訴案件急劇增加。據報道，1996年，全國各級工商行政管理部門受理的消費者投訴案件總計達425，008件，是10年前的75倍。[1] 這些投訴涉及到質量、價格、虛假廣告、假冒商品、計量和欺詐騙銷等問題。其中，欺詐騙銷案件上升幅度最大，為上一年的137.9%。[2] 在這類案件中經常適用的就是消費者保護法中最引人注目的條款——第49條，其條文如下：

經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

正是這一規定在近幾年里大大地激勵了被稱作“打假運動”的反欺詐斗爭。適用這一規定的案件大量出現。在街頭巷尾、新聞媒體、法院、大學課堂和政府機關，這些案件成了人們議論紛紛甚至爭論不休的對象。消費者保護法第49條已經成為中國消費者保護領域的一個熱點。

當然，這僅僅是開始。要使消費者保護法第49條得到更有效地運用并促進消費者保護立法進一步發展，有一些法律問題需要加以澄清。為此，與澳大利益的經驗尤其是與澳大利亞《商業法》（Trade Practices Act）第52條進行比較，是值得嘗試的。[3] 澳大利亞《商業法》第52條的條文如下：

第52條 （1）企業不得在貿易或經營中實施誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為。

（2）本節以下條文中的任何語句，均不得被推斷地視作對前款之一般性規定的限制。

本文以下將首先介紹幾個與消費者保護法第49條有關的案例，然后提出若干法律問題，采用比較的方法加以分析，最后在結語中提出一些評論意見。

二、消費者保護法第49條的有關案例

1．王海打假案

1995年春天，山東某廠的年輕業務員王海來北京出差，他偶然買到一本介紹消費者權益保護法的書。他為消費者保護法第49條所吸引。為了驗證這一規定的可行性，他來到隆福大廈，見到一種標明“日本制造”，單價85元的“索尼”耳機。他懷疑這是假貨，便買了一副，找到索尼公司駐京辦事處。經證實為假貨后，他返回隆福大廈，又買了10副相同的耳機，然后要求商場依照消費者保護法第49條的規定予以加倍賠償。商場同意退回第一副耳機并賠償200元，但拒絕對后10副給與任何賠償，理由是，他是“知假買假”，“鉆法律的空子”。王還感到憤怒。他相信自己的目的不是賺錢而是維護消費者的利益，因而決心繼續戰斗。

同年秋天，王海再度來到北京。他光顧了多家商店，購買了他認為是假貨的商品，經證實后便向商家要求加倍賠償。多數商店滿足了他的要求，但也有少數加以拒絕。

王海的舉動被新聞媒介披露后，在全國范圍內引起反響。他被多數普通百姓甚至被許多經營者當作英雄加以贊譽，同時也使制假售假者感到震驚。1996年12月，中國消費者基金會向他頒發了獎金。

與此同時，王海的做法成了法學界爭論的話題。有些官員和學者對此持批評意見。例如，國內貿易部的一位官員認為，以獲利為目的購買假貨再要求加倍賠償的人不是現行立法范圍內的真正“消費者”，因此“知假買假”的不能得到賠償。在他的心目中買了東西并加以使用才是消費者，買了東西不用則不是消費者。[4] 也有一些學者認為，“知假買假”的行為是不道德的，由此獲得的利益屬于不當得利。[5]

相反地，有許多法律工作者和學者支持王海的舉動。他們指出，“消費者”一詞是相對于“經營者”而言，任何與經營者進行交易的人，除了本身也是經營者的外，都應當被看作是消費者。他們認為，“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的，因為它有助于打擊假冒產品，因而有利于民眾和社會。還有人認為，不能把索賠者的所得說成是不當得利，因為這種索賠是以法律的規定為根據的，況且，索取賠償還要耗費大量時間、勞務和費用。[6]

1996年初，王海轉戰中國南方，在許多大商場買假索賠。但是，商家白眼相向，地方政府漠然處之，使他不得不無功而返。其中的教訓，正如一些法律工作者總結的，在于沒有運用法律訴訟的武器；僅僅借助于新聞媒體和輿論的壓力是不夠的。

1996年11月，王海在天津的一家法院成了勝利者。他緊隨何山訴樂萬達商行案（詳見下文）之后，狀告伊勢丹有限公司銷售電話有欺詐行為。結果，他依據消費者權益保護法第49條獲得了加倍賠償。[7]

2．耿某訴南京中央商場案

1996年春天，當王海在南京屢屢受挫的時候，一位姓耿的消費者在南京的某一法院也經歷了相同的命運。1月4日，耿某在南京中央商場買了三套被標明為“羊絨衫”的“圣柏”牌保暖襯衫。在商場出具的發票上，寫明了貨品為“羊絨襯衫”，而事實上該貨品的羊絨含量不到2%。第二天，耿某以襯衫不是羊絨，商場有欺詐行為為由，要求商場依照消費者保護法第49條支付雙倍賠償。遭到拒絕后，他向法院提起訴訟。法院駁回了他的訴訟請求。法院認為，原告于1月4日在被告處購買之前，曾在另一家商場購買了同樣的襯衫并獲得了賠償，故具有一定的商品知識。法院這樣判決的另一個理由是，把含有2%羊絨的襯衫標作“羊絨襯衫”并無不當，被告并未構成欺詐行為。

一位青年學者，南京大學法學院講師李友根，寫了一篇論文對耿某訴南京中央商場案進行了評析。[8] 他提出了據認為在本案中十分重要的三個問題：第一，知假買假者是否屬于消費者，是否有權獲得消費者保護法的補救？第二，被告推銷該商品的這種方式是否能夠被認定為欺詐行為？第三，在原告得知實情的情況下，被告的這種方式是否仍然能夠被認定為欺詐行為，因而能夠適用消費者保護法關于加倍賠償的規定？

李友根指出，在“知假買假者不為消費者”的判斷中存在著一個悖論。如果知假買假者不是消費者，他就沒有資格依據消費者保護法請求退貨，那么他就只能使用它。而這樣一來，他又成了一個不折不扣的消費者。

李友根認為，認定欺詐行為的標準之一就是法律的規定。消費者保護法第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”根據紡織部的有關規定，羊絨含量低于5%的不可稱為羊絨制品。而另一個標準是普通消費者（而不是專家）的認知水平。據此他得出結論，由于在一般消費者看來羊絨含量僅2%的襯衫不能被稱作“羊絨襯衫”，該商場構成了欺詐行為。

3．何山訴樂萬達商行案 何山是全國人大法工委的官員，參加過消費者保護法的起草工作。1996年4月，他在經營名人字畫的樂萬達商行購買了兩幅畫。這兩幅畫，一為獨馬，一為群馬，是作為已去世的國畫大師徐悲鴻先生的真跡出售的。一個月以后，何山以“懷疑有假，特訴請保護”為由在北京西城區法院提起訴訟。1996年8月，法院作出判決，認定這兩幅畫為臨摹仿制品，被告有欺詐行為，故責令被告按照消費者保護法第49條的規定向原告支付雙倍賠償。[9]

這個案件引起了廣泛的注意，也引發了許多討論。1996年10月，第二次“制止欺詐行為、落實加倍賠償座談會”在北京召開。在會上，如何正確理解消費者保護法第49條的立法原意再次成為中心話題。北京市第一中級人民法院副院長宿遲在會上發表了自己的意見。他指出，對于消費者保護法第2條所說的“為生活消費需要”的含義不應作狹義的限制性解釋，“消費者”一語按其原意不過是指生產者、經營者以外的人。[10] 他主張，凡是到商店購物的顧客，都應被視作是消費者；至于購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。[11] 北京市海淀區人民法院民事審判庭庭長張家廣根據他所在法院的審判實踐得出了同樣的結論。他認為，只要商品經營者有欺詐行為，就應當適用消費者保護法第49條，而消費者的購物動機則在所不論。[12]

宿遲先生對“欺詐行為必須是故意行為”的觀點作出了回應。他指出，商家對其所經營的商品，在進貨時有認真審查的義務，未盡此義務者在主觀上至少屬于放任態度，應被認定為故意。[13]

在何山訴樂萬達商行案以后，許多以此為樣板的案件訴至法院。但是并非所有的原告都得到了滿意的結果。下一個案件便是一例。

4．薛萍訴北京燕莎友誼商城案

1997年3月，薛萍在燕莎友誼商城購買了3尊秦始皇兵馬俑。幾天之后，她得知該兵馬俑為仿制品，遂與商城進行交涉，要求按售價的一倍賠償。遭到拒絕后，她以該商品沒有任何足以表明其為仿制品的標示為由，向北京市朝陽區人民法院提起了訴訟。商城提出反訴，稱原告在購買這些秦俑時已明知其為仿制品，其購買的目的是要獲取雙倍賠償，因而構成欺詐行為。法院認為，原告本應知道她購買的這批貨物不可能是真品，因為秦始皇兵馬俑是國家禁止市場交易的珍貴文物。也就是說，正常的消費者在賣主既沒有說明真相但也沒有稱其為真品的情況下，都應該意識到該貨物是仿制品。另一方面，法院也認為，被告本應通過明示該秦俑為仿制品而對商品性質作出嚴謹、明確地表述，從而使任何人都不致發生誤解。最后，法院判決被告給予退貨，駁回原告的其他訴訟請求，訴訟費用雙方各負擔一半。[14]

三、消費者保護法第49條的法律分析

由以上案例可以看出，消費者保護法第49條的規定在一些主要方面至今尚無定論。人們已經發表的許多各不相同的見解當然很有價值，但大多數局限于對法律條文的解釋。況且，我們應當意識到，我們所要作的并不僅僅是解釋法律，而且是改革和發展法律。

就消費者保護法第49條而言，我要指出的是，在圍繞以上案件所進行的討論中，有一個重要的東西被忽略了，這就是該條文的性質，這本應成為論證推理的出發點。

1．性質和目的

在中國，人們已經公認消費者保護法第49條在性質上屬于懲罰性賠償規定，而且，它是中國第一個適用懲罰性賠償的立法例。[15] 眾所周知，在大陸法系，懲罰性賠償從未被承認為民事責任的一種形式。我國的《民法通則》追隨了這一傳統，因而在該法中見不到懲罰性賠償的規定。據認為，原則上，“民事責任以恢復被侵害的民事權利為目的”，因此，“民事責任的形式大多不具有懲罰性”。[16] 但是，有些民法學者堅持認為民事責任具有雙重功能：一方面，通過制裁，遏制不法行為；另一方面，通過補償，對受損害的權利加以補救。[17] 這一觀點為承認懲罰性賠償留下了余地。 這里要提到另一個因素是當今中國在“借鑒外國經驗”中對各大法系的兼收并蓄態度。我們毫不猶豫地采用懲罰性賠償制度，因為它符合我們社會的需要，而不管它是否與大陸法系的概念體系相一致。而且，我們是按照我國的社會條件來采用這一制度的，因此，我國現行法上的懲罰性賠償與普通法系的懲罰性賠償也有一定程度的差異。

在普通法體系中，“懲罰性”賠償指的是為懲罰他方當事人而判給一方當事人的賠償金。這通常是法院在某些情況下（例如欺詐）于補償性賠償金之外適用的。“它不僅宣示了法院對被告行為的不認許，而且意在制止他重犯這種行為，并且有可能進一步地制止其他人效法這種行為。”[18] 科處懲罰性賠償金的主要目的就在于“懲罰和制止”不法行為人。[19]

但是，在中國，消費者保護法第49條還有一個目的，那就是（除懲罰和制止外）鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭。[20] 根據中外消費者保護運動的經驗，這種鼓勵對于懲罰和制止的目的來說是十分重要的。我們知道，在現代市場中，銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散。首先，由于這種行為發生的高頻率，銷售假貨或者欺詐的提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯，而且是對全體消費者的共同利益的侵犯。在中國，消費者權利實質上是一種社會權利，而不是單純的私人權利。所以，消費者保護法上的欺詐行為是一種特殊侵權行為；對這種行為，法律應采取特殊手段來加以治理。 其次，由于這種行為的分散性，便存在一個“責任機率”問題。也就是說，在實踐中，有大量的消費者基于種種原因而放棄了他們的請求權，這樣，行為人因其不法行為而支付的成本便大大低于他們由此獲得的利潤，實施這種侵權行為便成為一種有利可圖的勾當。懲罰性賠償的規定可以提高行使請求權的案件數量和單個案件的賠償數額，使“責任機率”上升，從而使不法行為人感到無利可圖甚至反受其害。這樣，就可以減少這種行為的發生。 立法上采用懲罰性賠償所考慮的另一個因素就是請求人的成本。在法律實踐中，受害的消費者所獲得的補償性賠償金往往低于他們的實際損失。有一些成本，如為進行追索所付出的費用和時間、耗費的精力以及蒙受的焦慮等等，也很難通過司法程序獲得補償。這就是許多消費者不愿認真對待其權利的一個原因。懲罰性賠償可望為請求人提供較充分的補償。即使有人獲得高于其實際損失的賠償，這也不能說是不公平。這種收入可以被視作對他的打假行動的獎勵，因為這種行動不僅對他自己有利而且對公眾有利。這可以看作是“令售假者資助打假”的政策。 從表面上看，澳大利亞商業法第52條有很大的不同。正如福克斯（Fox）法官所指出的：“它并非旨在創建責任；更確切地說，它是要建立一種行為規范，凡不遵守此規范者將承擔本法的其他條文或者一般法律所規定的后果。”[21] 但是，同中國消費者保護法第49條一樣，該條文在司法實踐中也成為了一個引人注目的焦點，與之有關的的案件逐年上升。[22] 在筆者看來，該條文在實踐中之所以行之有效是由于它的兩個特點：第一，根據有關的解釋，第52條是受侵權行為法的一般規則支持的。正如福克斯法官所說：“公認的概念，例如關于欺詐和出售假貨的侵權行為的概念以及人們多年以來對它們作出的分析，可被證明是有助于依據第52條的案件的判決。”根據普通法，“在被告的行為是他為自己獲取利益而故意為之，而這種利益可能大大超過他可能付給原告的賠償的情況下”，法院有判令支付懲罰性賠償的自由裁量權。[23] 第二，第52條中的行為規則具有廣泛的適用范圍。按照澳大利亞高等法院（High Court）的意見，“第52條沒有一定的界限。”[24] “鑒于消費者保護構成第52條的核心，高等法院拒絕對該條文的適用范圍劃出明確的邊界。”在這樣的體制下，人們可以充分運用這一法律武器，因而對欺詐行為的有效的懲罰和制止是能夠實現的。

2．適用范圍

由上面的分析可以看出，消費者保護法第49條的適用范圍顯然不應當被限定為“購買并使用者”。購買者的動機并不是適用該條文時必須考慮的因素。無獨有偶，澳大利亞商業法第52條也采取了類似的立場。據說，該條所關心的是企業對人們實施的行為，而他對這種的行為的唯一要求就是該交易必須具有貿易或商業的性質。[25] 至于與企業交易的人，探究他們是否為消費者是毫無意義的；事實上，在該條文中根本沒有出現“消費者”的字樣。

的確，正如在上述案例中一些法官和學者所指出的，我國消費者保護法第2條不可被解釋為對第49條適用范圍的限制。澳大利亞商業法第52條第2款似乎也包含了同樣的意思。該款表明，商業法對于援引其他條文的語句對該條第1款進行隨意解釋的做法保持著戒備狀態。

在耿某訴南京中央商場一案中，法院以原告“具有一定商品知識”為由駁回其訴訟請求。這是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓勵人們同假貨作斗爭，它當然不會排斥那些具有進行這種斗爭所必要的商品知識的人。難道法律預期那些對商品一無所知的人有能力與售假者對簿公堂嗎？這使筆者想起了英國法官在侵權行為法歷史上有名的“蛋殼腦袋”案件中創立的一項規則：“加害人對受害人的認識，以其所見者為限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。”[26] 這意味著，不法行為人沒有資格對他的受害人吹毛求疵。顯然，一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當行為。

3．對行為的定義

消費者保護法第49條的關鍵詞是“欺詐行為”。與此相類似，澳大利亞商業法第52條以“誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為”為核心，這一用語似乎經過了更為仔細和精確地推敲。現在讓我們來討論一下與“欺詐行為”的含義及其應用有關的一些問題，同時與澳大利亞商業法第52條的經驗作一些比較。在中國國家工商行政管理局1996年3月發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》（以下簡稱“處罰辦法”）第2條中，“欺詐消費者行為”被定義為“經營者在提供商品（以下所稱商品包括服務）或者服務中，采取了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為”。這一定義在司法實踐中常常被參照引用。這里有若干要點需要加以澄清。

（1）行為的檢驗方法

根據消費者保護法第49條和處罰辦法的規定，對“欺詐行為”應當以客觀的方法檢驗和認定，即根據商家在出售商品和提供服務時所采用的手段來加以判斷。處罰辦法第3條列舉了一些典型的欺詐行為，其中包括：（1）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；（3）以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的；（4）不以自己的真實名稱和標記銷售商品的；（5）采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；（6）利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的，等等。當然，還有銷售假冒商品和失效、變質商品的行為，這些規定在該辦法的第4條中。在實踐中，所有這些行為都可以根據客觀的事實（或者說，經營行為的外觀）加以確定。

可以發現，澳大利亞法院在適用商業法第52條是也采用了客觀檢驗法。法官們認為，“某一行為是否為誤導或欺騙性是一個需要根據關于該行為及其關聯事實與情況的證據來加以確定的事實問題。不論行為是否可能產生誤解，只要所有的這些情況表明它包含或傳達了錯誤的陳述，它就可以被歸入第52條所稱的誤導。”[27]

（2）行為的結果

按照中國民法，從理論上講，“欺詐行為”的概念有別于“因受欺詐而為的民事行為”。后者是指受害人的行為，而前者指不法行為人的行為；后者是由前者引起的。所以，在確定欺詐行為時，實際結果并不是必要條件。

雖然處罰辦法第2條含有“使消費者合法權益受到損害”的字樣，這并不意味著要求有實際的損失或損害發生。只要商家的行為按其性質足以使消費者產生誤解并且足以給他們帶來某種不利益，它就可以被認定為欺詐行為。

在澳大利亞，商業法第52條的規定更為直接地表達了這種觀點。“可能使人誤解或受騙”這一提法本身就表明，“沒有必要證明爭議中的行為實際地使人上當受騙或者發生誤解”。[28]

(3)主觀要素

按照中國民法的概念，欺詐行為包括兩個要素，一個是客觀要素，另一個是主觀要素。客觀要素是指某種作為或不作為，如虛假陳述，或者隱瞞實情。主觀要素是指實施這種作為或不作為時的故意。如果一個人知道他的陳述或隱瞞將會損及他人而立意為之，就構成故意。

就消費者保護法上的“欺詐行為”而論，主觀要素是否為必要的問題是值得研究的。法學界有些人士認為，商家進貨的疏忽大意應當被認定為故意。這種說法既不確切也無必要。根據消費者保護法的立法政策，第49條規定的欺詐行為的民事責任應當被理解為一種無過錯責任（或者說嚴格責任）。這種責任可以由特別法規定，而消費者保護法就具有特別法的性質。[29] 所以被控售假者的主觀狀態是無需考慮的。

澳大利亞法學家在解釋商業法第52條時持有同樣的觀點。正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52條，被告的內在意志是無關緊要的。需要關注的僅僅在于該行為是否有誤導性或欺騙性或者可能使人誤解或受騙。”“如果一家企業被控在陳述過去或現在的事實中違反了第52條，該企業的意志狀態是沒有意義的，除非該陳述包含了該企業的意志狀態。是否違反第52條取決于該陳述是否在事實上包含或傳達了虛假的含意，而不取決于該企業的意圖或信念。”[30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素。……這種侵權行為更為客觀，但是，在這里適用假設的理智之人的概念并非十分正確。一個人看著觀眾，或者他們中的一部分，……問他們該行為是否具有誤導或欺騙性，但要提出的問題并不單單是他們（或者他）已被誤導。該行為是否為誤導或欺騙性是一個由法院決定的問題。”[31]

4．請求人的主觀狀態

從某種意義上說，消費者保護案件可以被看作是個別經營者與全體消費者之間的案件。可以恰當地說，特定請求人的主觀狀態并不影響消費者保護法第49條的適用。影響其適用的不過是經營者行為的客觀狀態。也就是這樣一個問題：該行為是否已使一般消費者產生誤解？這一點是在經營者能夠控制的范圍之內。如果經營者的行為足以誤導一般消費者，它就構成欺詐；即使特定請求人為“知假買假”仍是如此。反之，如果它不足以誤導一般消費者，它就不構成欺詐，即使該請求人確實發生了誤解也是如此。

這一觀點已經為我國司法實踐所采用，前面所述的薛萍訴北京燕莎友誼商城一案就是一例。從這一案件中可以歸納出來的處理方案是，如果經營者的行為不足以誤導一般消費者，但是可能使個別人發生誤解，就不能適用消費者保護法第49條。這時，可以適用《民法通則》第59條的規定。[32] 在這種情況下，根據《民法通則》第61條的規定，其法律后果之一就是各方當事人應當將其由該行為所取得的財產返還給對方。至于因該行為所致損失的承擔，則取決于當事人的過錯和因果關系的狀況。如果經營者有過錯并且他的行為是損失發生的必要條件，即使它不是請求人發生誤解的充分條件，他也應當支付補償性賠償；反之，則應由請求人承擔自己的損失。如果雙方都有過錯，他們就應按照其責任比例分擔損失。 澳大利亞的經驗可以為上述觀點提供支持。米勒教授在一些判例的基礎上總結說：“一個陳述，如果被任何正常的人在聽了之后都不會當真，而某個愚蠢之人竟受其誤導，對此應如何處理？一方面，對違反第52條的檢驗方法是客觀的，普通法上的‘理智之人’檢驗法顯然并不適合。另一方面，雖然請求人事實上受誤導，但一般的理智之人在聽到同樣的陳述時卻不會受誤導，這樣的情況也有發生。在這種情況下，不存在對第52條的違反。”[33]

5．因果關系

一個經營者，如果他的行為足以誤導那些具備正常注意的一般消費者，則他不得以請求人的故意或者疏忽作為抗辯。另一方面，如果經營者盡管有言辭不實或者據實未報的情節，但其行為還不足以誤導具備正常的注意的消費者，那么，他就不能被認定為構成欺詐。在這種情況下，因過分疏忽大意而陷于誤解的人不應受到消費者保護法第49條的保護。這里所包含的法律政策是，經營者的風險應當被限定在他們應該和能夠預見并防止一般消費者發生誤解的范圍之內。

在澳大利亞，“在許多案例中，法院曾考慮應如何處理引起未盡合理注意而陷于誤解者的地位。”[34] 例如，在一個涉及名稱相同的餐館的案件中，弗蘭克(franki)法官表達了“過分愚蠢之人”不應受保護的觀點。[35] 還有一個案件，其中有一位初級律師被認為是信賴了一份買賣合同所附的誤導性的規劃證書。在該案中，法院指出：“或許可以設想，在一個案件中，請求人是如此地疏于保護自己的權益，以致可以發現這樣的事實，即被控陳述在當時情況下并不是他訂立合同的真正誘因。在這樣的案件中，虛假陳述與損害之間的因果關系要素已經因請求人過失的介入而被切斷。”[36]

需要指出的是，由于在商業法第52條中沒有關于懲罰性賠償的規定，證明被控行為與損害之間的因果關系的舉證責任負擔是由原告承擔的。正如澳大利亞法院指出的：“若要索取賠償，請求人必須證明被主張已蒙受的損失或損害是‘基于’違反該法的行為。”[37]

與此相比較，在中國，依照消費者保護法提出請求的人通常不承擔這種負擔；他只須證明自己在經營者實施欺詐行為的情況下已經為獲得商品或者服務支付了價金。關于實際損失或者損害的證據通常是不必要的，因為雙倍賠償可能已經足夠。當然，請求人可以獲得超過雙倍價金的賠償，只要他能夠證明自己確實蒙受了數額超過雙倍價金的損失或損害。根據民法的原則，受害人有權就實際損失或損害請求充分賠償。不過，在這種情況下應當適用關于民事責任的一般規定，盡管這種途徑不如消費者保護法第49條所提供的途徑來得便捷。

四、結語

毫無疑問，消費者保護法作為特別法，需要得到普通民法的支持，因此，對于消費者保護法第49條來說，民事責任制度中有關規則的協同是不可或缺的。這也許是困難的，因為特別法與普通法之間的歧異要通過法律解釋甚至通過法律改革來彌合。另一個問題是，許多法官習慣于將民法的一般概念適用于當下案件，而常常忽略待適用的特別法規的規定中所包含的特殊法律政策。所以，應當更加經常地運用案例研究，并改進案例研究的方法。例如，由于大陸法系傳統的思維方法一般是演繹法，在解釋甚至創造法律規則方面，中國的法官不象他們的澳大利亞同行那樣的活躍。由此不難理解，在澳大利亞，對商業法第52條的解釋總是來自司法實踐，而相反地，在中國，對消費者保護法第49條的解釋大多出自學術研究。

（原載《法學》1998年第3期，P. 22～28。中國人民大學報刊復印資料《民商法學》1998年第6期轉載）